Wassersport auf öffentlichen Gewässern der Schweiz

1 Le Règlement OAR-ASA (ci-après R OAR-SA) concrétise les obligations des compagnies d’assurance en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, notamment les obligations découlant de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier ( LBA; RS 955.0) et de l’ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme ( OBA-FINMA; RS 955.033.0).

2 Il s’applique aux compagnies d’assurance, qui sont des intermédiaires financiers selon l’art. 2 LBA et membres de l’OAR-ASA, dans les limites de leur activité selon l’art. 2 LBA. Il ne concerne pas l’activité dans les secteurs de la prévoyance professionnelle, du pilier 3a, de l’art. 3 de l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel ( OIF; RS 955.0711 – dès le 1er janvier 2016 Ordonnance sur le blanchiment d’argent OBA; RS 955.01) et des assurances de risque pur (assurances sans composante d’épargne).

3 Les compagnies d’assurance veillent à ce que leurs succursales à l’étranger ou les sociétés de leur groupe déployant une activité dans le secteur de l’assurance à l’étranger se conforment aux principes fondamentaux de la LBA.

Elles informent le comité OAR-ASA, à l’intention de la FINMA, lorsque:

des dispositions locales empêchent le respect des principes fondamentaux;
elles subissent de ce fait un désavantage concurrentiel grave;
la mise en œuvre de l’al. 3 n’est pas possible pour des raisons internes au groupe.

4 Les dispositions de traités internationaux directement applicables aux compagnies d’assurance sont réservées.

5 Les statuts de l’Association OAR-ASA règlent les conditions d’acquisition et de perte du statut de membre de l’Association OAR-ASA ainsi que les autres droits et obligations des membres découlant de leur affiliation.

Remarques préliminaires

Le système de surveillance et de réglementation dans la LBA

Selon l’art. 12 LBA, la surveillance du respect des obligations selon chapitre 2 par les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 2 est du ressort de la FINMA. Ainsi, les compagnies d’assurance qui, selon la loi sur la surveillance des assurances, exercent une activité en matière d’assurance directe sur la vie ou qui proposent ou distribuent des parts de placements collectifs, sont soumises à la surveillance de la FINMA.

L’art. 17 LBA stipule que la FINMA précise, à l’intention des intermédiaires financiers qui lui sont assujettis, les obligations de diligence définies au chapitre 2, et en règle les modalités d’application, "pour autant qu’aucun organisme d’autorégulation reconnu n’existe".

Ainsi, le Conseil fédéral édicte dans le cadre de l’exécution les dispositions nécessaires à la mise en œuvre de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA). Il peut autoriser la FINMA à édicter des dispositions d’exécution dans les domaines de portée restreinte, notamment de nature technique (art. 41 LBA).

La teneur de l’art. 17 LBA, notamment la partie de la phrase "pour autant qu’aucun organisme d’autorégulation n’existe" découle de la subsidiarité de la compétence en matière de réglementation de la FINMA. Les organismes d’autorégulation sont au premier degré compétent pour préciser les obligations de diligence selon la LBA. C’est seulement si, en relation avec la LBA, les dispositions prises sont lacunaires (contraires à la loi, incomplètes ou insuffisantes) ou en l’absence de mesures, que la FINMA a une compétence subsidiaire en matière de réglementation (voir à ce propos le Message 1996, op. cit., commentaire ad art. 40 P LBA et Heierli Christian, Das Konzept der Selbstregulierung in GwG, GesKR 2010, p. 1 ss; a. A probablement le Tribunal fédéral dans 2C_71/2018, cons. 3.).

L’OBA-FINMA du 3 juin 2015 renvoie en son art. 42 au R OAR-ASA et stipule: "Les obligations de diligence des institutions d’assurance sont régies par les dispositions du "Règlement de l’organisme d’autorégulation de l’Association Suisse d’Assurances pour la lutte contre le blanchiment d’argent (OAR-ASA)" du 22 juin 2018. Ainsi, le présent R OAR-ASA commenté s’applique à toutes les compagnies d’assurance, à l’exception de quelques dispositions qui visent expressément les membres de l’Association (par exemple l’art. 21, al. 4 R OAR-ASA relatif à la remise annuelle du rapport des membres au comité de l’OAR-ASA).

En tant qu’acte normatif spécial, le règlement prévaut sur les dispositions générales de l’OBA-FINMA, à l’exception des art. 6 et 20, al. 5 OBA-FINMA (réglé sous art. 42 OBA-FINMA).

Ad al. 1:

Les obligations de diligence incombant aux intermédiaires financiers selon la loi sur le blanchiment d’argent, conjointement aux dispositions d’exécution des organismes d’autorégulation, servent de norme à l’observation des obligations de diligence selon l’art. 305ter, al. 1 CP. L’intermédiaire financier qui respecte les obligations de diligence légales doit en principe pouvoir partir de l’idée qu’il ne sera pas poursuivi pour infraction à l’art. 305ter, al. 1 CP. Les obligations de diligence n’ont toutefois pas qu’un caractère formel. Il ne suffit pas que l’intermédiaire financier effectue de manière routinière des contrôles au sujet de son partenaire en affaires (rule-based-approach). La loi parle en termes de diligence matérielle. Elle exige de l’intermédiaire financier une certaine vigilance lors des contacts avec la clientèle (risk-based-approach). Il doit, sans trop grande dépense d’énergie, déceler le caractère douteux de la provenance des fonds ou de la légitimité de leur possession et prendre les mesures adéquates (Message 1996, commentaire ad art. 1 P LBA). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les réglementations concernant les obligations de diligence des intermédiaires financiers n’ont qu’une fonction d’aide à l’interprétation. Elles ne lient pas le juge pénal (ATF 125 IV 144 ss).

L’un des principaux objectifs de l’OAR-ASA est que les obligations de diligence soient décrites avec le plus de précision possible, afin de mettre à disposition des services spécialisés internes de lutte contre le blanchiment d’argent, ainsi que des collaborateurs des compagnies d’assurance, des directives de comportement qui soient praticables. Celles-ci ont l’avantage de protéger de poursuites pénales les collaborateurs des secteurs opérationnels, et en particulier les personnes membres des services spécialisés. En effet, une violation de l’obligation de vérifier l’identité du cocontractant ou d’identifier l’ayant droit économique constitue généralement une violation de l’obligation de diligence selon l’art. 305ter, al. 1 CP. C’est précisément dans cette optique que des règles aussi claires que possible protègent les collaborateurs. Il est essentiel que tous les collaborateurs de la compagnie d’assurance remplissent activement à tous les niveaux les obligations qui leur incombent pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Dans un arrêt sur le fond (ATF 136 IV 188 ss), le Tribunal fédéral a retenu que le blanchiment d’argent peut aussi se réaliser sous la forme de l’omission d’agir.

Les obligations de diligence des intermédiaires financiers dans le secteur des assurances sont (sous réserve des art. 6 et 20, al. 5 OBA-FINMA) énumérées de façon exhaustive dans le règlement. Les compagnies d’assurance affiliées à l’OAR-ASA ne doivent pas observer d’obligations supplémentaires dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Les décisions de la FINMA demeurent réservées dans des cas particuliers qui doivent toutefois rester dans le cadre de la loi sur le blanchiment d’argent.

En ce qui concerne la primauté du règlement par rapport à l’Ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 relative à la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme (OBA-FINMA), renvoi est fait au chif. 3 ci-dessus.

Ad al. 2:

Selon l’art. 2, al. 2, let. c LBA, sont également réputées intermédiaires financiers "les institutions d’assurance au sens de la loi sur la surveillance des assurances si elles exercent une activité en matière d’assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent des parts de placements collectifs". Est également considéré comme activité d’intermédiaire financier selon art. 2, al. 3 LBA l’octroi de crédits hypothécaires par les compagnies d’assurance.

L’assurance sur la vie signifie d’une part une assurance de personnes par opposition à assurance de choses. Par ailleurs, d’autres formes de l’assurance de personnes (assurance-maladie et accidents) ne sont elles aussi pas comprises (De Capitani, op. cit., Komm. zu Art. 2 N 61). L’assurance de personnes se caractérise par le fait que l’événement assuré est lié à une personne (vie, mort, incapacité de gain).

Le Commentaire Thelesklaf/Wyss/Zollinger sur la loi sur le blanchiment d’argent entend par assurance-vie directe "des contrats d’assurance-vie individuels avec composante d’épargne". En font également partie, les plans de paiement qualifiés d’opérations de capitalisation selon lettre A6 de l’annexe 1 de l’ordonnance sur la surveillance des assurances privées (OS). Les assurances de risque pur (art. 43 OBA-FINMA) ne sont pas concernées, même si elles "présentent une réserve mathématique calculée" (Wyss, Komm. zu Art. 2, Abs. 2, let. c GwG, 3. Auflage, N 21). Le Message du Conseil fédéral de l’année 1996 précise que, dans le secteur des opérations d’assurance, "seuls les assureurs-vie directs sont soumis à la loi" (commentaires ad art. 2, al. 2, let. c P LBA), c’est-à-dire ni les assureurs choses, ni les assureurs-vie indirects (réassureurs).

Un crédit hypothécaire est un crédit garanti par gage immobilier, qui sert au financement de l’achat ou de la construction d’un immeuble (Arpagaus/Emch/Renz, Das Schweizerische Bankenrecht, Auflage 6, Zürich 2004, N 1059). Dans l’opération de crédit hypothécaire, le flux de paiement a lieu – toujours au début de la relation d’affaires – du donneur au preneur de crédit hypothécaire, et donc de l’intermédiaire financier au contractant. L’intermédiaire financier, en sa qualité de prêteur hypothécaire, ne reçoit donc pas du tout, en un premier temps, de valeurs patrimoniales de tiers. Le risque de blanchiment d’argent n’existe que plus tard, avec les paiements des intérêts et amortissements. A cet effet, le preneur de crédit peut utiliser des avoirs d’origine criminelle. Ainsi dans les opérations de crédit hypothécaire, ne sont pas applicables les art. 3 ("Montants déterminants") et 11 ("Identification du bénéficiaire") du R OAR-ASA, deux articles qui sont exclusivement conçus pour les assurances-vie. Ceci résulte de la nomenclature utilisée "assurance-vie". Dans les articles qui sont également applicables aux affaires hypothécaires, c’est le terme de "cocontractant qui est utilisé au lieu de "preneur d’assurance" ou celui de "contrat" au lieu de "assurance-vie".

Il existe dans la pratique des circonstances où une société d’assurance reprend d’un autre intermédiaire financier (par exemple d’une autre société d’assurance ou d’une banque) des obligations découlant de contrats et entrant dans le champ d’application du R OAR-ASA. Par exemple, ceci peut avoir lieu lors d’une cession de créances hypothécaires aux fins de refinancement, ou au moyen d’une fusion ou d’une reprise d’une autre société d’assurance. Les obligations résultant du Règlement OAR-ASA sont alors applicables comme suit à la société d’assurance repreneuse :

Reprises rétroactives ou adhésions à des contrats (par exemple en qualité d’ayant droit dans des fusions ou via l’acquisition de contrats individuels):
Si une société d’assurance reprend un rapport contractuel déjà existant (par exemple un contrat de crédit hypothécaire) ou devient rétroactivement partie d’un tel contrat, un rapport contractuel et d’affaires direct prend effet avec le cocontractant (par exemple le preneur de crédit hypothécaire). A partir de ce moment-là, la société d’assurance doit donc également remplir les obligations selon Règlement OAR-ASA (obligation de vérification de l’identité, identification de l’ayant droit économique, obligations de clarification, respectivement relations d’affaires comportant des risques accrus, obligation de communiquer, etc.). En réalité, la société d’assurance peut se fonder sur les clarifications déjà faites par le précédent cocontractant (intermédiaire financier) du client final et ne doit pas répéter ces clarifications dans la mesure où elles ont été faites conformément au Règlement OAR-ASA. Les documents relatifs à la vérification de l’identité du client et à l’identification de l’ayant droit économique doivent cependant être mis à sa disposition, sauf s’il s’agit d’un cas pour lequel existe une exception à l’obligation de vérifier l’identité. A cet effet, il suffit que la société d’assurance dispose d’une copie des documents ou d’un droit contractuel à leur production, si les prescriptions selon art. 18 R OAR-ASA sont remplies (en particulier leur conservation en Suisse). De plus, en présence de relations commerciales ou de transactions comportant des risques accrus selon art. 13ter R OAR-ASA, les clarifications nécessaires doivent être entreprises et toutes les autres obligations de diligence selon LBA et Règlement OAR-ASA doive être observées pendant les relations commerciales en cours. Même en cas de cession tacite d’un contrat, la société d’assurance repreneuse peut-être intéressée à ce que l’intégralité du contact avec le débiteur hypothécaire se fasse par l’intermédiaire du créancier hypothécaire antérieur. Le cas échéant, le créancier hypothécaire antérieur peut également être appelé à remplir les obligations de diligence découlant de la LBA, dans la mesure où celles-ci peuvent être déléguées en vertu du Règlement OAR-ASA.
En cas de cession de créances issues de contrats existants (cessions de créances avec ou sans notification au débiteur existant): si une société d’assurance convient par exemple avec un prêteur hypothécaire que celui-ci cède au terme d’un contrat de crédit hypothécaire une partie ou la totalité des créances au moyen de déclarations séparées (avec ou sans notification faite au preneur de crédit hypothécaire), la société d’assurance ne sera créancière que d’une créance cédée et ne reprend pas la position de partie au contrat de base en tant que telle (comme, par exemple, en cas de fusion ou de cession de contrat). A défaut de reprise du statut de partie au contrat, il est justifié que les obligations de diligence découlant de la LBA soient encore assumées par le créancier hypothécaire antérieur en sa qualité de partie au contrat de base. Les obligations de diligence liées à la LBA doivent être remplies par le créancier hypothécaire antérieur, lequel demeure aussi, en règle générale, compétent pour l’encaissement de ces créances.

Selon art. 3 des statuts, peuvent adhérer à l’association OAR-ASA les compagnies d’assurances détenant une concession d’opérer en Suisse. L’affiliation à l’Association Suisse d’Assurances n’est pas exigée. Les sièges de compagnies d’assurance étrangères peuvent devenir membres, pour autant qu’ils disposent d’un agrément selon l’art. 14 LSA. Les intermédiaires d’assurance (courtiers) n’ont toutefois pas la possibilité d’adhérer à l’organisme d’autorégulation de l’ASA.

A la question de savoir si les courtiers sont soumis à la loi sur le blanchiment d’argent et doivent par conséquent s’affilier à un organisme d’autorégulation, la réponse doit être différenciée.

Le courtier représente le preneur d’assurance. C’est l’art. 2, al. 3 LBA qui détermine si un courtier est soumis ou non à la loi sur le blanchiment. Il y est par exemple soumis s’il fournit des services dans le domaine du trafic des paiements (let. b). Il n’y est pas soumis si son activité se limite à mettre assureur et preneur d’assurance en relation. Il est assujetti à la LBA si les fonds transitent par son cabinet. Se référer au commentaire sur les art. 7 et 18 en ce qui concerne la délégation au courtier de la procédure de vérification de l’identité du cocontractant.

Selon l’art. 2, al. 2, let. c LBA, les compagnies d’assurance sont soumises à la LBA lorsqu’elles proposent ou distribuent des "parts de placements collectifs". Toutefois, selon l’art. 13, al. 3 LPCC en corrélation avec l’art. 8, al. 1 OPCC, les compagnies d’assurance au sens de la LSA, qui proposent ou distribuent des parts de placements collectifs, sont exemptées de l’autorisation obligatoire pour les agents distributeurs par la FINMA, parce qu’elles sont déjà soumises à un régime d’autorisation en qualité d’institution d’assurance et à une stricte surveillance étatique. Il faut faire observer qu’une compagnie d’assurance qui n’exploite pas l’assurance-vie directe devient un intermédiaire financier lorsqu’elle propose et distribue des parts de placements collectifs et accepte simultanément des valeurs patrimoniales.

Selon l’art. 8, al. 4 de l’Ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (Ordonnance sur les placements collectifs, OPCC, RS 951.311), les agents des compagnies d’assurance qui, sur la base du contrat d’agence, sont intégrés en fait comme en droit dans l’organisation de la compagnie, ne sont pas soumis à l’autorisation obligatoire pour les agents distributeurs. Le critère de l’intégration organisationnelle ne vise pas la qualification juridique du rapport entre la compagnie d’assurance et l’agent. Celui-ci peut être un employé de l’assureur, mais même une activité en qualité d’entrepreneur indépendant n’exclut pas a priori l’intégration organisationnelle au sens de l’art. 8 OPCC. Dans tous les cas, la compagnie d’assurance doit être en mesure d’assumer les obligations de surveillance auxquelles elle est tenue vis-à-vis de l’agent et de lui donner des instructions obligatoires. En cas de doute, il est recommandé de soumettre le cas d’espèce à la FINMA et de lui demander le prononcé d’une décision en constatation.

Les agents ou les courtiers indépendants qui ne sont pas intégrés en droit et en fait dans la compagnie d’assurance et qui proposent ou distribuent des parts de placements collectifs ont besoin d’une autorisation de distribution selon la LPCC. Dans un tel cas, on demandera à la FINMA une autorisation de distributeur. Le Conseil fédéral a défini les conditions déterminantes à l’art. 30 OPCC. En outre, la FINMA met à disposition sur son site web un "Guide pratique pour des requêtes concernant l’autorisation de distributeur" (www.finma.ch). Depuis la révision de la LSA, les distributeurs qui proposent ou distribuent des parts de fonds de placement et qui ne sont pas soumis à une surveillance en vertu d’une loi spéciale, ne sont plus assujettis à la LBA, dans la mesure où cet assujettissement résulte uniquement de cette activité de distribution (RO 2005 5269). En effet, le distributeur est intégré dans le dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent sur la base d’une convention de délégation à conclure avec la société d’investissement, ce qui garantit le respect des dispositions de la LBA.

Ne sont pas expressément soumises à la LBA selon l’art. 1, al. 2 R OAR-ASA les activités de la prévoyance professionnelle, c’est-à-dire selon l’art. 2, al. 4, let. b LBA les "institutions de prévoyance professionnelle exemptées d’impôts". Selon l’art. 80, al. 2 LPP, cette disposition s’applique aux institutions de prévoyance de droit privé et de droit public qui ont la personnalité juridique, dans la mesure où leurs revenus et leurs éléments de fortune sont exclusivement affectés à des fins de prévoyance professionnelle, exonérées des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que d’impôts sur les successions et sur les donations perçus par les cantons et les communes ou par la collectivité publique étrangère déterminante (piliers 2a et 2b).

En pratique, cela signifie par exemple que les institutions de prévoyance autonomes (exonérées d’impôts) ayant leur siège en Suisse, assurant à titre de preneur d’assurance, dans le cadre d’un contrat d’assurance collective, le personnel de leur propre entreprise à des fins de prévoyance professionnelle, ne doivent pas être identifiées. De même, les employeurs comme preneurs d’assurance, qui assurent leur personnel à des fins de prévoyance au moyen d’un contrat d’affiliation auprès d’une institution de prévoyance (exonérée d’impôts) ayant son siège en Suisse (fondation collective), ne doivent pas être identifiés. La même règle s’applique aux structures pour les assurés individuels et, par extension, aux bénéficiaires (voir également Message 1996, commentaires ad art. 25, al. 2 E LBA).

Les assurances du pilier 3a (art. 43 OBA-FINMA) ne sont pas soumises à la LBA.

Sont expressément exclues du champ d’application de la LBA les assurances risque pur. En outre, les assurances de solde de dettes et les assurances risque de voyage de moindre importance ne sont pas soumises aux dispositions de la LBA ni à celles du règlement. Dans le domaine des assurances, les critères déterminants sont donc de savoir si le produit d’assurance rentre dans le pilier 3a ou dans une part d’épargne. Demeure réservé un assujettissement à la LBA des fournisseurs de tels produits d’assurance dans le cadre d’une activité selon art. 2, al. 3 LBA, en particulier lors de l’octroi d’hypothèques.

Sont également exclus du champ d’application de la LBA les services qui ne sont pas réputés prestations d’intermédiaire financier au sens de l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA). En référence à l’OBA, il est clairement établi que ces règles de droit public priment. Selon l’OBA, par exemple, les octrois de crédits hypothécaires à des collaborateurs ne représentent pas des opérations financières dans la mesure où l’employeur est tenu de payer les cotisations d’assurances sociales pour les collaborateurs qui sont partie au contrat de crédit hypothécaire. Si un crédit hypothécaire est accordé à plusieurs emprunteurs (par ex. à un couple) et si tous les emprunteurs ne sont pas collaborateurs de la compagnie d’assurance, les emprunteurs n’étant pas liés par contrat de travail avec la compagnie doivent être identifiés.

L’octroi de crédits hypothécaires n’est par ailleurs, selon art. 2, al. 3 LBA, soumis à la dite loi que lorsque cette activité est exercée à titre professionnel (cf. décision du 19 avril 2012 de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, considérants II, a) Bases légales). Les termes "à titre professionnel" sont spécialement définis sous art. 8 OBA pour ce qui concerne l’octroi de crédits.

Ad al. 3:

A l’occasion de l’évaluation mutuelle de la Suisse par le GAFI en 2005, ce pays été invité à établir de manière appropriée les principes de base de la lutte contre le blanchiment d’argent selon la LBA à l’échelon du groupe. Selon l’art. 1, al. 3 R OAR-ASA, les compagnies d’assurance doivent notamment s’assurer que leurs succursales ou les sociétés du groupe opérant à l’étranger dans le secteur des assurances respectent les principes de base de la LBA. Cela peut se faire sous la forme d’une confirmation de chacune des sociétés du groupe. Font partie des principes de base de la LBA les obligations selon art. 3 à 9 LBA:

Vérification de l’identité du cocontractant: ce qui est déterminant, c’est que l’identité du cocontractant doit être établie; le mode de procéder concret (par ex. la forme et la nature des documents acceptés) ne relève cependant plus de ces principes.
Identification de l’ayant droit économique: une éventuelle définition de l’ayant droit économique ou une prescription établissant la façon dont l’identification doit se faire ne font pas partie des principes de base de la LBA.
Obligation de "ranger" le client dans une catégorie de risque et exécution de clarifications complémentaires dans les cas de situations de risque accru.
Obligation d’établir et de conserver des documents
Obligations de communiquer en cas de soupçon de blanchiment d’argent: est déterminant le fait de savoir, si, en cas de délits graves, une obligation de communiquer sur la base de la loi locale sur la lutte contre le blanchiment d’argent existe ou non. La définition des délits graves ne relève plus des principes de base de la LBA. Une équivalence par rapport au droit pénal suisse n’est donc pas nécessaire.

Les compagnies d’assurance sont tenues d’informer le comité de l’OAR-ASA à l’intention de la FINMA lorsque les dispositions locales s’opposent à l’observation des principes de base de la LBA, qu’il en résulte pour elles un désavantage majeur au niveau de la compétitivité ou que la mise en œuvre des principes de base de la LBA à l’étranger est impossible pour des raisons internes au groupe. Cette dernière obligation d’informer constitue un allègement par rapport à l’ancien R OAR-ASA. Jusqu’ici, une application de l’al. 3 dans les sociétés de groupe était prescrite sans exception. Cette règle ne tenait pas compte du fait que les compagnies d’assurance ne sont souvent pas du tout en mesure de garantir une telle application, vu qu’elles ne disposent pas du pouvoir nécessaire pour donner des instructions au sein du groupe. L’information du comité à l’intention de la FINMA remplace dans ce cas l’application de l’al. 4.

L’art. 6 OBA-FINMA, dans le cadre de laquelle l’art. 42, al. 2 OBA-FINMA s’applique expressément, prévoit concrètement que les compagnies d’assurance possédant des succursales à l’étranger ou qui dirigent un groupe financier avec des sociétés étrangères, déterminent, limitent et surveillent à l’échelle mondiale les risques juridiques et de réputation liés au blanchiment d’argent et au financement du terrorisme.

Ad al. 4:

Il ressort de la disposition que seuls les traités internationaux d’application directe ont la priorité. Toutes les autres réglementations des conventions internationales ne sont pas applicables.

Dans le secteur de l’assurance-vie, le seul traité international d’application directe en existence est la convention d’assurance entre la Suisse et la Principauté de Liechtenstein. Pour plus de précisions, voir le commentaire ad art. 23 R OAR-ASA.

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1L’OIF a été intégrée dans l'Ordonnance du Conseil fédéral sur la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (OBA), du 11 novembre 2015 (RO 2015 4819; en vigueur dès le 1er janvier 2016).

1 Le Règlement OAR-ASA (ci-après R OAR-SA) concrétise les obligations des compagnies d’assurance en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, notamment les obligations découlant de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier ( LBA; RS 955.0) et de l’ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme ( OBA-FINMA; RS 955.033.0).

2 Il s’applique aux compagnies d’assurance, qui sont des intermédiaires financiers selon l’art. 2 LBA et membres de l’OAR-ASA, dans les limites de leur activité selon l’art. 2 LBA. Il ne concerne pas l’activité dans les secteurs de la prévoyance professionnelle, du pilier 3a, de l’art. 3 de l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel ( OIF; RS 955.0711 – dès le 1er janvier 2016 Ordonnance sur le blanchiment d’argent OBA; RS 955.01) et des assurances de risque pur (assurances sans composante d’épargne).

3 Les compagnies d’assurance veillent à ce que leurs succursales à l’étranger ou les sociétés de leur groupe déployant une activité dans le secteur de l’assurance à l’étranger se conforment aux principes fondamentaux de la LBA.

Elles informent le comité OAR-ASA, à l’intention de la FINMA, lorsque:

des dispositions locales empêchent le respect des principes fondamentaux;
elles subissent de ce fait un désavantage concurrentiel grave;
la mise en œuvre de l’al. 3 n’est pas possible pour des raisons internes au groupe.

4 Les dispositions de traités internationaux directement applicables aux compagnies d’assurance sont réservées.

5 Les statuts de l’Association OAR-ASA règlent les conditions d’acquisition et de perte du statut de membre de l’Association OAR-ASA ainsi que les autres droits et obligations des membres découlant de leur affiliation.

Remarques préliminaires

Le système de surveillance et de réglementation dans la LBA

Selon l’art. 12 LBA, la surveillance du respect des obligations selon chapitre 2 par les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 2 est du ressort de la FINMA. Ainsi, les compagnies d’assurance qui, selon la loi sur la surveillance des assurances, exercent une activité en matière d’assurance directe sur la vie ou qui proposent ou distribuent des parts de placements collectifs, sont soumises à la surveillance de la FINMA.

L’art. 17 LBA stipule que la FINMA précise, à l’intention des intermédiaires financiers qui lui sont assujettis, les obligations de diligence définies au chapitre 2, et en règle les modalités d’application, "pour autant qu’aucun organisme d’autorégulation reconnu n’existe".

Ainsi, le Conseil fédéral édicte dans le cadre de l’exécution les dispositions nécessaires à la mise en œuvre de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA). Il peut autoriser la FINMA à édicter des dispositions d’exécution dans les domaines de portée restreinte, notamment de nature technique (art. 41 LBA).

La teneur de l’art. 17 LBA, notamment la partie de la phrase "pour autant qu’aucun organisme d’autorégulation n’existe" découle de la subsidiarité de la compétence en matière de réglementation de la FINMA. Les organismes d’autorégulation sont au premier degré compétent pour préciser les obligations de diligence selon la LBA. C’est seulement si, en relation avec la LBA, les dispositions prises sont lacunaires (contraires à la loi, incomplètes ou insuffisantes) ou en l’absence de mesures, que la FINMA a une compétence subsidiaire en matière de réglementation (voir à ce propos le Message 1996, op. cit., commentaire ad art. 40 P LBA et Heierli Christian, Das Konzept der Selbstregulierung in GwG, GesKR 2010, p. 1 ss; a. A probablement le Tribunal fédéral dans 2C_71/2018, cons. 3.).

L’OBA-FINMA du 3 juin 2015 renvoie en son art. 42 au R OAR-ASA et stipule: "Les obligations de diligence des institutions d’assurance sont régies par les dispositions du "Règlement de l’organisme d’autorégulation de l’Association Suisse d’Assurances pour la lutte contre le blanchiment d’argent (OAR-ASA)" du 22 juin 2018. Ainsi, le présent R OAR-ASA commenté s’applique à toutes les compagnies d’assurance, à l’exception de quelques dispositions qui visent expressément les membres de l’Association (par exemple l’art. 21, al. 4 R OAR-ASA relatif à la remise annuelle du rapport des membres au comité de l’OAR-ASA).

En tant qu’acte normatif spécial, le règlement prévaut sur les dispositions générales de l’OBA-FINMA, à l’exception des art. 6 et 20, al. 5 OBA-FINMA (réglé sous art. 42 OBA-FINMA).

Ad al. 1:

Les obligations de diligence incombant aux intermédiaires financiers selon la loi sur le blanchiment d’argent, conjointement aux dispositions d’exécution des organismes d’autorégulation, servent de norme à l’observation des obligations de diligence selon l’art. 305ter, al. 1 CP. L’intermédiaire financier qui respecte les obligations de diligence légales doit en principe pouvoir partir de l’idée qu’il ne sera pas poursuivi pour infraction à l’art. 305ter, al. 1 CP. Les obligations de diligence n’ont toutefois pas qu’un caractère formel. Il ne suffit pas que l’intermédiaire financier effectue de manière routinière des contrôles au sujet de son partenaire en affaires (rule-based-approach). La loi parle en termes de diligence matérielle. Elle exige de l’intermédiaire financier une certaine vigilance lors des contacts avec la clientèle (risk-based-approach). Il doit, sans trop grande dépense d’énergie, déceler le caractère douteux de la provenance des fonds ou de la légitimité de leur possession et prendre les mesures adéquates (Message 1996, commentaire ad art. 1 P LBA). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les réglementations concernant les obligations de diligence des intermédiaires financiers n’ont qu’une fonction d’aide à l’interprétation. Elles ne lient pas le juge pénal (ATF 125 IV 144 ss).

L’un des principaux objectifs de l’OAR-ASA est que les obligations de diligence soient décrites avec le plus de précision possible, afin de mettre à disposition des services spécialisés internes de lutte contre le blanchiment d’argent, ainsi que des collaborateurs des compagnies d’assurance, des directives de comportement qui soient praticables. Celles-ci ont l’avantage de protéger de poursuites pénales les collaborateurs des secteurs opérationnels, et en particulier les personnes membres des services spécialisés. En effet, une violation de l’obligation de vérifier l’identité du cocontractant ou d’identifier l’ayant droit économique constitue généralement une violation de l’obligation de diligence selon l’art. 305ter, al. 1 CP. C’est précisément dans cette optique que des règles aussi claires que possible protègent les collaborateurs. Il est essentiel que tous les collaborateurs de la compagnie d’assurance remplissent activement à tous les niveaux les obligations qui leur incombent pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Dans un arrêt sur le fond (ATF 136 IV 188 ss), le Tribunal fédéral a retenu que le blanchiment d’argent peut aussi se réaliser sous la forme de l’omission d’agir.

Les obligations de diligence des intermédiaires financiers dans le secteur des assurances sont (sous réserve des art. 6 et 20, al. 5 OBA-FINMA) énumérées de façon exhaustive dans le règlement. Les compagnies d’assurance affiliées à l’OAR-ASA ne doivent pas observer d’obligations supplémentaires dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Les décisions de la FINMA demeurent réservées dans des cas particuliers qui doivent toutefois rester dans le cadre de la loi sur le blanchiment d’argent.

En ce qui concerne la primauté du règlement par rapport à l’Ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 relative à la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme (OBA-FINMA), renvoi est fait au chif. 3 ci-dessus.

Ad al. 2:

Selon l’art. 2, al. 2, let. c LBA, sont également réputées intermédiaires financiers "les institutions d’assurance au sens de la loi sur la surveillance des assurances si elles exercent une activité en matière d’assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent des parts de placements collectifs". Est également considéré comme activité d’intermédiaire financier selon art. 2, al. 3 LBA l’octroi de crédits hypothécaires par les compagnies d’assurance.

L’assurance sur la vie signifie d’une part une assurance de personnes par opposition à assurance de choses. Par ailleurs, d’autres formes de l’assurance de personnes (assurance-maladie et accidents) ne sont elles aussi pas comprises (De Capitani, op. cit., Komm. zu Art. 2 N 61). L’assurance de personnes se caractérise par le fait que l’événement assuré est lié à une personne (vie, mort, incapacité de gain).

Le Commentaire Thelesklaf/Wyss/Zollinger sur la loi sur le blanchiment d’argent entend par assurance-vie directe "des contrats d’assurance-vie individuels avec composante d’épargne". En font également partie, les plans de paiement qualifiés d’opérations de capitalisation selon lettre A6 de l’annexe 1 de l’ordonnance sur la surveillance des assurances privées (OS). Les assurances de risque pur (art. 43 OBA-FINMA) ne sont pas concernées, même si elles "présentent une réserve mathématique calculée" (Wyss, Komm. zu Art. 2, Abs. 2, let. c GwG, 3. Auflage, N 21). Le Message du Conseil fédéral de l’année 1996 précise que, dans le secteur des opérations d’assurance, "seuls les assureurs-vie directs sont soumis à la loi" (commentaires ad art. 2, al. 2, let. c P LBA), c’est-à-dire ni les assureurs choses, ni les assureurs-vie indirects (réassureurs).

Un crédit hypothécaire est un crédit garanti par gage immobilier, qui sert au financement de l’achat ou de la construction d’un immeuble (Arpagaus/Emch/Renz, Das Schweizerische Bankenrecht, Auflage 6, Zürich 2004, N 1059). Dans l’opération de crédit hypothécaire, le flux de paiement a lieu – toujours au début de la relation d’affaires – du donneur au preneur de crédit hypothécaire, et donc de l’intermédiaire financier au contractant. L’intermédiaire financier, en sa qualité de prêteur hypothécaire, ne reçoit donc pas du tout, en un premier temps, de valeurs patrimoniales de tiers. Le risque de blanchiment d’argent n’existe que plus tard, avec les paiements des intérêts et amortissements. A cet effet, le preneur de crédit peut utiliser des avoirs d’origine criminelle. Ainsi dans les opérations de crédit hypothécaire, ne sont pas applicables les art. 3 ("Montants déterminants") et 11 ("Identification du bénéficiaire") du R OAR-ASA, deux articles qui sont exclusivement conçus pour les assurances-vie. Ceci résulte de la nomenclature utilisée "assurance-vie". Dans les articles qui sont également applicables aux affaires hypothécaires, c’est le terme de "cocontractant qui est utilisé au lieu de "preneur d’assurance" ou celui de "contrat" au lieu de "assurance-vie".

Il existe dans la pratique des circonstances où une société d’assurance reprend d’un autre intermédiaire financier (par exemple d’une autre société d’assurance ou d’une banque) des obligations découlant de contrats et entrant dans le champ d’application du R OAR-ASA. Par exemple, ceci peut avoir lieu lors d’une cession de créances hypothécaires aux fins de refinancement, ou au moyen d’une fusion ou d’une reprise d’une autre société d’assurance. Les obligations résultant du Règlement OAR-ASA sont alors applicables comme suit à la société d’assurance repreneuse :

Reprises rétroactives ou adhésions à des contrats (par exemple en qualité d’ayant droit dans des fusions ou via l’acquisition de contrats individuels):
Si une société d’assurance reprend un rapport contractuel déjà existant (par exemple un contrat de crédit hypothécaire) ou devient rétroactivement partie d’un tel contrat, un rapport contractuel et d’affaires direct prend effet avec le cocontractant (par exemple le preneur de crédit hypothécaire). A partir de ce moment-là, la société d’assurance doit donc également remplir les obligations selon Règlement OAR-ASA (obligation de vérification de l’identité, identification de l’ayant droit économique, obligations de clarification, respectivement relations d’affaires comportant des risques accrus, obligation de communiquer, etc.). En réalité, la société d’assurance peut se fonder sur les clarifications déjà faites par le précédent cocontractant (intermédiaire financier) du client final et ne doit pas répéter ces clarifications dans la mesure où elles ont été faites conformément au Règlement OAR-ASA. Les documents relatifs à la vérification de l’identité du client et à l’identification de l’ayant droit économique doivent cependant être mis à sa disposition, sauf s’il s’agit d’un cas pour lequel existe une exception à l’obligation de vérifier l’identité. A cet effet, il suffit que la société d’assurance dispose d’une copie des documents ou d’un droit contractuel à leur production, si les prescriptions selon art. 18 R OAR-ASA sont remplies (en particulier leur conservation en Suisse). De plus, en présence de relations commerciales ou de transactions comportant des risques accrus selon art. 13ter R OAR-ASA, les clarifications nécessaires doivent être entreprises et toutes les autres obligations de diligence selon LBA et Règlement OAR-ASA doive être observées pendant les relations commerciales en cours. Même en cas de cession tacite d’un contrat, la société d’assurance repreneuse peut-être intéressée à ce que l’intégralité du contact avec le débiteur hypothécaire se fasse par l’intermédiaire du créancier hypothécaire antérieur. Le cas échéant, le créancier hypothécaire antérieur peut également être appelé à remplir les obligations de diligence découlant de la LBA, dans la mesure où celles-ci peuvent être déléguées en vertu du Règlement OAR-ASA.
En cas de cession de créances issues de contrats existants (cessions de créances avec ou sans notification au débiteur existant): si une société d’assurance convient par exemple avec un prêteur hypothécaire que celui-ci cède au terme d’un contrat de crédit hypothécaire une partie ou la totalité des créances au moyen de déclarations séparées (avec ou sans notification faite au preneur de crédit hypothécaire), la société d’assurance ne sera créancière que d’une créance cédée et ne reprend pas la position de partie au contrat de base en tant que telle (comme, par exemple, en cas de fusion ou de cession de contrat). A défaut de reprise du statut de partie au contrat, il est justifié que les obligations de diligence découlant de la LBA soient encore assumées par le créancier hypothécaire antérieur en sa qualité de partie au contrat de base. Les obligations de diligence liées à la LBA doivent être remplies par le créancier hypothécaire antérieur, lequel demeure aussi, en règle générale, compétent pour l’encaissement de ces créances.