Jusletter

Auch wenn die Urheberrechtsgesetze in Deutschland und der Schweiz nicht fundamental verschieden sind, gibt es doch einige Unterschiede, welche sich gerade im vorliegenden Kontext nicht unerheblich auswirken. Der Autor geht mir Hoeren einig, dass die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverlage unabhängig von der Jurisdiktion der falsche Weg ist, um Geschäftsmodelle aus dem 19. ins 21. Jahrhundert zu retten. Die folgenden Ausführungen sollen jedoch zeigen, dass die Rechtslage in der Schweiz nicht die genau gleiche ist wie in Deutschland und dass demzufolge auch die Einführung eines Leistungsschutzrechts nicht die gleichen Folgen nach sich ziehen würde.

Gemäss Hoeren erreichen Snippets die für den urheberrechtlichen Schutz erforderliche Schöpfungs- bzw. Gestaltungshöhe (regelmässig) nicht¹. Ob dies für das deutsche Recht allgemein gilt, ist bereits fraglich².

Zwar äussert sich auch die schweizerische Urheberrechtslehre dahingehend, dass Snippets i.d.R. keine Werkqualität erreichen³. Entscheidend ist jedoch, dass dies nur eine geschätzte Mehrheit der Fälle betrifft. In anderen Fällen können Snippets dagegen sehr wohl Werkqualität erreichen, zumal in Ausnahmefällen sogar Einzelworte schutzfähig sein sollen⁴.

Der Schutz von Snippets besteht somit in gewissen Fällen bereits heute und würde nicht erst durch die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverlage geschaffen. Ändern würde sich lediglich der Anteil der geschützten Snippets innerhalb der Suchergebnisse.

Wie in Deutschland⁵ gilt auch in der Schweiz, dass Website-Betreiber mit dem ungeschützten Anbieten von Inhalten konkludent in die Erfassung durch Suchmaschinen einwilligen⁶. Diese Einwilligung können sie nur durch Zuhilfenahme des Robots Exclusion Standards (oder mittels Errichtung eines Passwortschutzes bzw. einer Paywall⁷) widerrufen⁸. Dies verhindert zwar nicht technisch eine Erfassung, aber die grössten Suchmaschinen beachten die via Robots Exclusion Protocol geäusserten Vorgaben und machen dieses somit zum De-Facto-Standard⁹.

Da die Einwilligung nicht anderweitig widerrufen werden kann, muss die Beachtung des Robots Exclusion Standards verbindlich sein, weil den Website-Betreibern ansonsten die Möglichkeit zur Wahrnehmung ihrer Rechte genommen würde¹⁰. Eine Einschränkung ist dahingehend zu machen, dass die Erfassung von Webseiten, die nicht urheber- oder anderweitig rechtlich geschützt sind, auch ohne Einwilligung zulässig wäre. Weil aber nicht automatisiert festgestellt werden kann, ob eine Webseite im Einzelfall die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht¹¹, bleibt den Suchmaschinenbetreibern nur die generelle Beachtung der via Robots Exclusion Standard kundgegebenen Anweisungen¹².

Machen Website-Betreiber von den technischen Möglichkeiten zur Nichterfassung keinen Gebrauch, willigen sie in die Erfassung durch Suchmaschinen ein. Daran ändert auch ein Leistungsschutzrecht für Presseverlage nichts.

Weder bei Snippets noch bei Thumbnails in Suchtrefferlisten ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den verlinkten Inhalten zu erkennen. Entgegen der Darstellung von Hoeren¹³ ist jedoch sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz umstritten, ob es eine solche für die Anwendbarkeit der Zitierfreiheit braucht¹⁴.

Betrachtet man den Gesetzeswortlaut, ist der Spielraum in Deutschland mit § 51 UrhG¹⁵ jedoch erheblich enger als in der Schweiz mit Art. 25 URG. Letzterer nennt explizit drei verschiedene Zitatzwecke: die Erläuterung, den Hinweis und die Veranschaulichung. Ein Teil der Lehre will den Gesetzeswortlaut letztlich auf die Erläuterung reduzieren¹⁶; andere Stimmen sprechen sich für einen eigenständigen Hinweiszweck aus¹⁷.

Nebst dem Zitatzweck wird in Art. 25 Abs. 1 URG für die Zulässigkeit eines Zitats des Weiteren ein verhältnismässiger Zitatumfang verlangt. Dieser dürfte bei Snippets im Umfang bis zu 30 Wörtern m.E. erfüllt sein¹⁸.

Fraglich ist unter diesem Aspekt dagegen die Zulässigkeit der neuen Google Bildersuche¹⁹, welche Bilder nicht mehr nur in Thumbnail- d.h. Daumennagelgrösse, sondern mit Auflösungen von bis zu 960 Pixel in der Breite und 625 Pixel in der Höhe anbietet²⁰. Der Suchmaschinennutzer wird damit geradezu davon abgehalten, die Originalseite zu besuchen, was das Interesse der entsprechenden Website-Betreiber an der Erfassung durch (Bilder-)Suchmaschinen in vielen Fällen wegfallen lassen dürfte. Auf den ersten Blick erscheint fraglich, ob unter diesen Umständen noch von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden kann²¹. Bei näherer Betrachtung erscheint eine solche jedoch gar nicht notwendig, weil durch die Verwendung von Inline-Links²² weder eine Vervielfältigung²³ noch eine Zugänglichmachung²⁴ gegeben ist. Denkbar ist dagegen ein Verstoss gegen Art. 5 lit. c UWG, wonach unlauter handelt, «wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.»²⁵ Während in der Anzeige von Snippets und Thumbnails m.E. noch keine unlautere Übernahme und Verwertung ohne angemessenen eigenen Aufwand zu erblicken war²⁶, könnte dies bei der Einbindung von Bilddateien in der erwähnten Auflösung anders beurteilt werden. Sollte auch die neue Bildersuche von der Rechtsprechung geschützt werden²⁷, ist davon auszugehen, dass Website-Betreiber vermehrt dazu übergehen werden, ihre Bilder per Robots Exclusion Standard von der Erfassung durch Suchmaschinen auszuschliessen.

Abschliessend soll noch kurz auf die von Hoeren befürchteten Auswirkungen eines Leistungsschutzrechts für Presseverlage auf Social Media²⁸ eingegangen werden. Hier besteht offenbar ein Widerspruch zwischen dem Wortlaut²⁹ des Gesetzesentwurfs und der Zielsetzung³⁰ des Gesetzgebers³¹.

Gemäss dem in ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestätigten Methodenpluralismus sind bei der Auslegung einer Gesetzesbestimmung nicht nur deren Wortlaut, sondern auch die Entstehungsgeschichte, der Zusammenhang mit anderen Vorschriften sowie Sinn und Zweck der Norm zu beachten³². Ist man sich einig, dass das Leistungsschutzrecht für Presseverlage letztlich nur auf klassische Suchmaschinen³³ abzielt, würde ein unklarer Wortlaut zumindest in der Schweiz daran nichts ändern.

Geht man davon aus, dass (in Deutschland oder in der Schweiz) ein Leistungsschutzrecht für Presseverlage eingeführt wird und dass in der Folge Presseverlage von den Suchmaschinenbetreibern tatsächlich die Unterlassung der Verwendung ihrer Inhalte in der heutigen Form verlangen³⁴, ist absehbar, dass die Suchmaschinenbetreiber die entsprechenden Inhalte nicht mehr in ihren Trefferlisten anzeigen. Da dies offensichtlich den Interessen der Presseverlage entgegenläuft³⁵, stellt sich die Frage, ob sie sich dagegen wehren können. Namentlich könnte im prognostizierten Verhalten der Suchmaschinenbetreiber eine unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen erblickt werden.

Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, «wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.» Eine ähnliche Formulierung findet sich in § 19 Abs. 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): «Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.»

Das Bestehen eines Marktes für die Vermittlung von Aufmerksamkeit durch Suchmaschinen wird in der deutschen Literatur unterschiedlich beurteilt³⁶. In der Schweiz gilt wie in Deutschland das Bedarfsmarktkonzept³⁷. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen umfasst der sachliche Markt «alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.» Nach dieser Definition ist davon auszugehen, dass es sich bei der Vermittlung von Aufmerksamkeit durch Suchmaschinen um einen eigenständigen sachlichen Markt handelt, da diese Leistung mangels vergleichbarer Alternativen nicht substituierbar ist³⁸.

Auch wenn eine marktbeherrschende Stellung i.d.R. nicht nur gestützt auf Marktanteile angenommen werden sollte, so kann eine solche bei Unternehmen mit Anteilen von über vier Fünftel aller Suchanfragen³⁹ kaum abgelehnt werden⁴⁰, zumal der Aufbau einer Suchmaschine sehr aufwändig und die potentielle Konkurrenz damit klein ist⁴¹.

Nach Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ist zu prüfen, ob in der Entfernung oder Nichtaufnahme von Webseiten durch eine Suchmaschine eine missbräuchliche Verhaltensweise zu erkennen ist. Die Entfernung oder Nichtaufnahme von Webseiten aus den Suchergebnissen fällt zwar unter keine der in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft aufgeführten Verhaltensweisen, erfüllt aber m.E. den Tatbestand der Generalklausel in Abs. 1⁴².

Gemäss Botschaft zum Kartellgesetz ist ein wettbewerblich relevantes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich dann unzulässig, «wenn es ohne sachlich gerechtfertigten Grund andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt»⁴³. Dass die Nichtaufnahme oder Entfernung von Webseiten durch einen marktbeherrschenden Suchmaschinenbetreiber andere Unternehmen in der Ausübung des Wettbewerbs behindert bzw. benachteiligt, kann vor dem Hintergrund der Gatekeeper-Funktion von Suchmaschinen ohne weiteres bejaht werden⁴⁴. Damit stellt sich unmittelbar die Frage, wann eine solche Behinderung oder Benachteiligung sachlich gerechtfertigt ist.

Als Rechtfertigungsgründe für eine Entfernung oder Nichtaufnahme werden in der Literatur Verstösse innerhalb der Webseite gegen geltendes Recht oder Richtlinien einer Suchmaschine⁴⁵, Gründe in der Person des Website-Betreibers⁴⁶ und Kapazitätsengpässe⁴⁷ genannt. Die vorliegende Konstellation, d.h. wenn ein Suchmaschinenbetreiber auf Verlangen der Presseverlage deren Inhalte nicht mehr in den Suchtreffern anzeigt, fällt in die Kategorie der Gründe in der Person des Website-Betreibers. Daraus folgt, dass die Entfernung von Suchtreffern auf Wunsch der daran berechtigten Presseverlage gerechtfertigt und somit kartellrechtlich zulässig ist.

Hinzu kommt, dass eine Unterlassungsaufforderung gefolgt von einem (kartellrechtlich oder auch anders begründeten) Begehren um Wiederaufnahme als widersprüchliches Verhalten⁴⁸ der Presseverlage unabhängig von den kartellrechtlichen Überlegungen keinen Schutz verdienen würde.

Es besteht kein Anlass zur Sorge. Die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverlage in der Schweiz ist zwar abzulehnen, würde aber m.E. keine gravierenden Folgen mit sich bringen⁴⁹. Mit Blick auf die zögerliche Haltung des Gesetzgebers im Bereich des Internetrechts⁵⁰ ist ohnehin nicht davon auszugehen, dass in der Schweiz die deutschen Fehler gemacht werden. Und schliesslich gibt es noch die Möglichkeit eines Referendums. Wie die Volksabstimmung zur Buchpreisbindung eindrücklich gezeigt hat, genügt die Unterstützung eines kundenstarken Unternehmens⁵¹, um die nötigen Unterschriften zusammenzubringen. Im Falle der Suchmaschinenbetreiber ist davon auszugehen, dass z.B. mit einem Hinweis auf den entsprechenden Startseiten die nötigen 50‘000 Unterschriften für ein fakultatives Referendum (Art. 141 BV) in kurzer Zeit gesammelt wären.

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Daniel Hürlimann, Dr. iur., Rechtsanwalt, CAS Judikative. Forschungsmitarbeiter an den Universitäten Luzern (Prof. Dr. Bernhard Rütsche) und Zürich (Prof. Dr. Regina Kiener), Verfasser einer Dissertation mit dem Titel «Suchmaschinenhaftung – Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von Internet-Suchmaschinen aus Urheber-, Marken-, Lauterkeits-, Kartell- und Persönlichkeitsrecht» (Online-Bestellung / Inhaltsverzeichnis / Volltext [mangels Seitenzahlen nicht zitierfähig]).