Die Ausgestaltung völkerrechtlicher Instrumente¹ scheint im Bereich der Rechtsetzungslehre häufig eine Nebenrolle zu spielen. Dies mag einerseits daran liegen, dass die Lehre nur bedingt ihren Einfluss auf die Gestaltung völkerrechtlicher Instrumente ausüben kann. Sie sind nicht zuletzt das Ergebnis von Verhandlungen zwischen mindestens zwei Völkerrechtssubjekten, wobei diese von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung geleitet sind. Andererseits ist die Gestaltung völkerrechtlicher Instrumente von gefestigten diplomatischen Usanzen sowie von Verhandlungsgeschick und -druck beeinflusst. Im Vordergrund steht weniger die Form als das Ziel, einen für alle Parteien gewinnberingenden Konsens zu erringen. Formalien, Sprache und Aufbau treten hier häufig in den Hintergrund (Müller/Uhlmann 2013, 337). Lehre und Rechtsetzung fokussieren sich daher verstärkt und gewinnbringend auf nationalrechtliche Themen wie Publikation, Vollzug, Abschlusskompetenz und in jüngerer Zeit auch auf die Kompetenzen für die Änderung und die Kündigung von völkerrechtlichen Instrumenten² (vgl. dazu auch Chiariello 2020, 2 ff).

Das VBS und insbesondere die Gruppe V verfügen aufgrund einer stetigen Zunahme der Anzahl völkerrechtlicher Instrumente im Bereich der internationalen militärischen Ausbildungszusammenarbeit über eine inzwischen gefestigte Praxiserfahrung. Neben der Praxis ist auch eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit und des Umfangs einer Subdelegation zum Abschluss völkerrechtlicher Instrumente erwünscht. Das soll am Beispiel der militärischen Ausbildungszusammenarbeit geleistet werden.

Bestand und Aufgaben der Armee sind verfassungsrechtlich in Artikel 58 der Bundesverfassung (BV)³ festgelegt (Meyer/Müller 2014, Art. 58 N18). Artikel 1 des Militärgesetzes (MG)⁴ wiederholt und konkretisiert dies auf Gesetzesebene. Mit Artikel 48 MG schuf der Gesetzgeber Grundlage und Auftrag, die Angehörigen der Armee im Rahmen der verfassungsmässigen Aufgaben auszubilden. Die Ausbildung ist Voraussetzung dafür, dass die Armee – sollte sie aufgeboten werden – ihre Aufgabe auftragsgemäss erfüllen kann.

Die Ausbildung der Armeeangehörigen findet heute nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland statt. Der Erfahrungsaustausch und die Nutzung von Synergien zwischen den Armeen im Bereich der Ausbildung generieren einen veritablen Mehrwert. Aus der Sicht ausländischer Armeen ist die Schweiz beispielsweise aufgrund ihrer Topografie, die Übungen im hochalpinen Raum ermöglicht, von besonderem Interesse. Umgekehrt ist die Schweizer Armee daran interessiert, beispielsweise in unbebauten und ebenen Gebieten Trainingsflüge durchführen zu können, was nur im Ausland möglich ist. Die internationale militärische Ausbildungszusammenarbeit stellt deshalb einen festen Bestandteil der Aktivitäten der Gruppe V und der Schweizer Armee dar.

Die Abschlusskompetenz für völkerrechtliche Instrumente über die internationale militärische Ausbildungszusammenarbeit hat der Gesetzgeber in Artikel 48a MG an den Bundesrat delegiert. Die Bestimmung lautet:

Art. 48a MG ⁵

Ausbildung im Ausland oder mit ausländischen Truppen

¹ Der Bundesrat kann im Rahmen der schweizerischen Aussen- und Sicherheitspolitik internationale Abkommen abschliessen über:

1. die Ausbildung schweizerischer Truppen im Ausland;
2. die Ausbildung ausländischer Truppen in der Schweiz;
3. die Ausbildung ausländischer Truppen im Ausland;
4. gemeinsame Übungen mit ausländischen Truppen.

² Er kann Einrichtungen und Material der Armee für Ausbildungszwecke im internationalen Rahmen zur Verfügung stellen.

Der Bundesrat kann so die Durchführung konkreter Ausbildungsvorhaben oder Übungen mit anderen Völkerrechtssubjekten vereinbaren (sog. Durchführungsvereinbarungen). Er kann aber auch Rahmenabkommen abschliessen. Rahmenabkommen legen Eckwerte wie Umfang der Ausbildungszusammenarbeit, Staatshaftung, Einfuhr von Waffen und Munition zum Zweck der Ausbildungszusammenarbeit usw. fest, beziehen sich aber im Gegensatz zur Durchführungsvereinbarung nicht auf ein konkretes Vorhaben.

Die internationale militärische Ausbildungszusammenarbeit setzt stets voraus, dass die Völkerrechtssubjekte den Status der Teilnehmenden regeln. Der Status umfasst wichtige Fragen wie beispielsweise jene der Strafgerichtsbarkeit sowie der Schadenshaftung, aber auch technisch-administrative Belange wie die Anerkennung von Führerausweisen. Der Bundesrat wird in Artikel 150a MG ermächtigt, zu diesem Zweck völkerrechtliche Instrumente abzuschliessen. Praxisgemäss wird in den Rahmenabkommen oder in den Durchführungsvereinbarungen auf das PfP-Truppenstatut⁶ verwiesen und dieses für anwendbar erklärt.

Werden im Rahmen der internationalen militärischen Ausbildungszusammenarbeit klassifizierte Daten gemäss der Informationsschutzverordnung (ISchV)⁷ ausgetauscht, ist zusätzlich ein Informationsschutzabkommen notwendig. Die Abschlusskompetenz liegt nach Artikel 150 Absatz 4 MG ebenfalls beim Bundesrat.

Bei den Abschlusskompetenzen nach den erwähnten Artikeln 48a, 150 Absatz 4 soei 150a MG handelt es sich um sogenannte spezifische oder sektorielle Delegationen⁸ im Sinne von Artikel 7a Absatz 1 des Regierungs- und Veraltungsorganisationsgesetzes (RVOG)⁹. Der Bundesrat ist danach auch zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge befugt, die über eine beschränkte Tragweite im Sinne von Artikel 7a Absatz 2 RVOG hinausgehen, solange solche Verträge nicht dem Referendum unterstehen (Tschannen 2016, 619).

Angesichts der stetig zunehmenden internationalen Vernetzung der Armee hat der Bundesrat bis heute rund zwanzig Rahmenabkommen mit anderen Staaten und internationalen Organisationen abgeschlossen.¹⁰ Zusätzlich schliessen der Bundesrat und die Gruppe V jährlich mehrere Durchführungsvereinbarungen ab. Die Abschlusskompetenz dieser Durchführungsvereinbarungen ist aus der Sicht der Kompetenzdelegation und damit auch für die Rechtsetzungslehre von Interesse.

Bei der Subdelegation wird eine Kompetenz an eine untergeordnete Verwaltungseinheit übertragen (Häfelin et al. 2020, N1875 ff., m.w.H.). Es handelt sich um eine vertikale Ermächtigung innerhalbe einer Staatsgewalt, wohingegen die Delegation die horizontale Ermächtigung zwischen den Staatsgewalten meint. Die Subdelegation von Kompetenzen nach Artikel 48a Absatz 1 RVOG kann generell-abstrakt auf dem Weg der Bundesratsverordnung erfolgen (Art. 7 RVOG i.V.m. Art. 22 Abs. 4 des Parlamentsgesetzes, ParlG¹¹) oder konkret mit einem Bundesratsbeschluss (Sägesser 2007, Art. 48a N4).¹² Die Subdelegation von Abschlusskompetenzen unterscheidet sich von der Subdelegation von Rechtsetzungskompetenzen unter anderem dadurch, dass die Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen auf Gruppen und Ämter nur auf der Grundlage eines Bundesgesetzes zulässig ist (Art. 48 Abs. 2 RVOG).

Eine Subdelegation von Abschlusskompetenzen an eine Verwaltungseinheit unterhalb eines Bundesamtes ist gesetzlich nicht vorgesehen. Ebenso fehlt eine gesetzliche Grundlage, damit ein Departement seine Abschlusskompetenzen selbstständig an eine untergeordnete Gruppe oder an ein untergeordnetes Bundesamt subdelegieren kann.

Der Gesetzgeber hat der Regierung inhaltliche Schranken bei der Subdelegation auferlegt. Subdelegationen an ein Departement sind nur zulässig, wenn sie inhaltlich keine «wichtigen Regelungsinhalte» umfassen; Artikel 48 RVOG wird hier analog angewendet (Sägesser 2007, Art. 48a N3)¹³. Dahingegen sind Subdelegationen an eine Gruppe oder ein Bundesamt ausschliesslich für «Verträge von beschränkter Tragweite» i.S.v. Artikel 7a RVOG möglich. Artikel 7a Absatz 3 RVOG versucht diesen unbestimmten Rechtsbegriff positiv und Absatz 4 negativ zu umschreiben. Der Gesetzgeber strebt damit eine sogenannte Parallelität zwischen den «klassischen» Rechtsetzungskompetenzen und der Abschlusskompetenz für völkerrechtliche Instrumente an.¹⁴ Diese Auffassung überzeugt, weil mit beiden Kompetenzen unmittelbar materielles Recht gesetzt werden kann.

Schliesslich sind die ausgeübten, (sub)delegierten Kompetenzen jährlich im Bericht über die abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge nachzuweisen und der Bundesversammlung zu melden.¹⁵ Von vertraulichen oder geheimen Verträgen erhält nur die Geschäftsprüfungsdelegation Kenntnis (Art. 48a Abs. 2 RVOG).

Im Fall der internationalen militärischen Ausbildungszusammenarbeit hat der Bundesrat gestützt auf Artikel 48a RVOG seine Kompetenz teilweise der Gruppe V subdelegiert. Artikel 106 Absatz 3 der Verordnung über die Militärdienstpflicht (VMDP)¹⁶ besagt:

«Die Gruppe Verteidigung kann, im Einvernehmen mit dem VBS, selbstständig Staatsverträge zur Umsetzung bestehender Rahmenabkommen im Bereich der militärischen Ausbildungszusammenarbeit nach Artikel 48a MG abschliessen».

Praxisgemäss wird zusätzlich das Einvernehmen der Direktion für Völkerrecht eingeholt. Sie nimmt so ihre Rolle als Querschnittsamt wahr (Zellweger 2010, 389).

Der Bundesrat setzt mit Artikel 106 Absatz 3 VMDP ein bestehendes Rahmenabkommen über die für die Ausbildungszusammenarbeit nötigen Eckwerte nach Artikel 48a und 150a MG voraus. Welche konkreten Inhalte ein Rahmenabkommen vorweisen muss, lässt die Verordnung offen. Aus der Praxis lassen sich aber klare Mindestanforderungen ableiten, beispielsweise betreffend die Normdichte des sachlichen Geltungsbereichs oder den Verweis auf das PfP-Truppenstatut.¹⁷

Ansonsten ist die erwähnte Subdelegationsnorm ausreichend klar formuliert. Sie bezeichnet den Adressaten und beschränkt sich auf ein sachlich umgrenztes Gebiet, die Ausbildungszusammenarbeit i.S.v. Artikel 48a MG. Zudem nennt sie eine eindeutige Bedingung (das Einvernehmen des VBS), unter welcher die Kompetenz ausgeübte werden darf.

Artikel 106 Absatz 3 VMDP setzt stillschweigend voraus, dass die Durchführungsvereinbarungen stets von beschränkter Tragweite sind. Eine weitergehende Subdelegation wäre mit Artikel 48a Absatz 1 RVOG unvereinbar. Bei den heutigen Durchführungsvereinbarungen sind Regelungsinhalte über die beschränkte Tragweite hinaus jedoch kaum denkbar.

Ein rechtsetzungstechnischer Schönheitsmakel von Artikel 106 Absatz 3 VMDP lässt sich nicht verbergen. Die Subdelegationsnorm findet sich in den Schlussbestimmungen der Verordnung über die Militärdienstpflicht. Aus Sicht der Verordnungssystematik lässt sich diese Positionierung kaum erklären. Die Subdelegationsnorm würde sich im 3. Kapitel zur Ausbildung in der Armee besser einfügen.

Hat der Bundesrat kein Rahmenabkommen abgeschossen, verbleibt ihm die alleinige Kompetenz zum Abschluss von Durchführungsvereinbarungen. In der praktischen Umsetzung hätte dies zur Konsequenz, dass die Gruppe V für jede internationale militärische Ausbildungszusammenarbeit dem Bundesrat Antrag auf Genehmigung stellen müsste. Stattdessen beantragt die Gruppe V dem Bundesrat einmal jährlich die Kompetenz zum Abschluss von konkreten Durchführungsvereinbarungen mittels einer Sammelermächtigung.¹⁸ Im Antrag auf eine Sammelermächtigung legt die Gruppe V dem Bundesrat die konkreten geplanten Ausbildungsvorhaben und Übungen vor. Dies umfasst insbesondere die Nennung der beteiligten Völkerrechtssubjekte, den Inhalt und den Zeitpunkt der Ausbildung oder Übung sowie die ungefähre Anzahl Schweizer Teilnehmender.

Der Bundesrat kann seine Kompetenz in Artikel 48a MG nicht generell, d. h. ohne Bezug auf einen konkreten Sachverhalt, subdelegieren. Dies käme einer Umgehung von Artikel 48a MG gleich. In der Botschaft zu Artikel 48a MG wird festgehalten, dass der Bundesrat bei der generellen Subdelegation nach Artikel 106 Absatz 3 VMDP «aus politischer Sicht seine Kontrolle über die militärischen Ausbildungsaktivitäten mit dem Ausland» mittels Rahmenabkommen gewährleistet.¹⁹ Ohne Rahmenabkommen ist eine generelle Subdelegation somit unzulässig, da die vom Gesetzgeber gewünschte Kontrolle der Regierung über die Verwaltung fehlt.

Mit der Ermächtigung zum Abschluss von Durchführungsvereinbarungen regelt der Bundesrat auch den Status der Teilnehmenden. Die Gruppe V erhält mit dem betreffenden Bundesratsbeschluss keine Kompetenz, über Statusfragen selbstständig zu verhandeln und zu entscheiden. Die subdelegierte Kompetenz für eine konkrete Durchführungsvereinbarung erfolgt immer hinsichtlich bzw. unter der Bedingung der Anwendung des PfP-Truppenstatuts. Insofern entscheidet der Bundesrat über diesen Vertragspunkt; oder technisch betrachtet, genehmigt er ihn vorgängig.²⁰

Die Praxis, dem Bundesrat eine Auflistung konkreter Ausbildungsvorhaben und Übungen mit bestimmten Völkerrechtssubjekten vorzulegen, gilt nicht absolut. So wurde die Gruppe V mittels Bundesratsbeschluss und einer vergleichsweise offenen Kompetenz ermächtigt, völkerrechtliche Instrumente über die militärische Ausbildungszusammenarbeit mit der Europäischen Verteidigungsagentur (EVA) und weiteren Staaten abzuschliessen.²¹ Konkrete Vorhaben und Vertragspartner sind noch nicht bekannt. Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob eine solch offene Subdelegation nicht in einer Verordnung zu verankern und somit auch amtlich zu publizieren wäre. Ein konkreter EVA-Artikel in einer der vielen Trabantenverordnungen des MG wäre durchwegs zulässig (vgl. dazu Rechsteiner 2015, 68). Dem steht entgegen, dass Bestimmungen mit der Tendenz zum Einzelfall-Artikel aus rechtsetzungstechnischer Sicht zu vermeiden sind. Den nun vorliegenden Bundesratsbeschluss als Blankodelegation im Bereich der Ausbildungszusammenarbeit zu taxieren, ginge aber zu weit. Der Beschluss beschränkt sich einerseits auf ein konkretes Anwendungsfeld, namentlich Ausbildungsvorhaben der EVA, und eingrenzbare Vertragsparteien, namentlich die EVA selbst und ihre 26 Mitgliedstaaten.²² Andererseits wurden Ausbildungsvorhaben von politisch besonderer Bedeutung explizit von der Subdelegation ausgenommen.²³ Wo diese Schwelle ungefähr liegen wird – bei Teilnehmenden ausserhalb der EVA oder der EU, bei langjährigen bzw. unbefristeten Ausbildungsvorhaben, sicherlich aber bei Anwendung des EU-Truppenstatuts²⁴ – wird sich weisen.

Das Beispiel der internationalen militärischen Ausbildungszusammenarbeit zeigt auf, wie die im RVOG vorgesehene Subdelegation von Abschlusskompetenzen praktisch umgesetzt werden kann. Das Zusammenspiel von Rahmenabkommen und Durchführungsvereinbarung ermöglicht es der Verwaltung, stufengerecht Kompetenzen zuzuteilen. Gleichzeitig gewähren Rahmenabkommen und das Einvernehmen des Departements eine rechtliche und politische Kontrolle der Regierung über die Verwaltung. Auf der anderen Seite bietet die Sammelermächtigung ein wirksames Werkzeug, wie die Verwaltung auch ohne generell-abstrakte Subdelegationsnorm im sich schnell wandelnden internationalen Umfeld zeitgerecht handeln kann. Eine Eigenschaft, die gerade in den internationalen Beziehungen die Verwaltung auszeichnet. Gleichzeitig bringen sehr offene Ermächtigungen wiederum Unklarheiten mit sich über den tatsächlich gewollten Umfang subdelegierter Kompetenzen.

Jan Imhof, Rechtsanwalt, MLaw Recht der öffentlichen Verwaltung (Universität Bern), wissenschaftlicher Mitarbeiter im Rechtsdienst Kriegsvölkerrecht (KVR), Internationale Beziehungen Verteidigung (IB V) im Armeestab (A Stab), Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine eigene Meinung.

• Chiariello, Elisabeth (2020): Kündigung von völkerrechtlichen Verträgen, in: LeGes 31 (2020) 2.

• Häfelin, Ulrich et al (2020): Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage.

• Meyer, Hansjörg/Müller, Reto Patrick (2014): Art. 58, in: Die Schweizerische Bundesverfassung. St. Galler Kommentar, 3. Auflage, St. Gallen.

• Müller, Georg/Uhlmann, Felix (2013): Elemente einer Rechtsetzung, 3. Auflage, Zürich.

• Sägesser, Thomas (2007): Art. 48a, in: Kommentar zum Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG vom 21. März 1997, Bern.

• Rechsteiner, David (2015): Recht der besonderen und ausserordentlichen Lagen. Unter besonderer Berücksichtigung des Rechts bei Katastrophen, Diss. St. Gallen.

• Tschannen, Pierre (2016): Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Auflage, Bern.

• Zellweger, Valentin (2010): Die Rolle von Querschnittsämtern – das Beispiel der Direktion für Völkerrecht, in: LeGes 21 (2010) 3.