Légiférer sans arbitraire dans l'incertain
Le principe de proportionnalité entre précaution et expérimentation
Légiférer sans arbitraire dans un contexte imprévisible face à des risques diffus n’est pas aisé : faut-il par précaution prendre des mesures fortes visant un risque zéro, malgré leurs effets collatéraux potentiels, ou peut-on expérimenter des mesures plus ou moins risquées, y compris l’inaction, en assumant les dommages susceptibles de survenir après une pesée des intérêts ? Le principe de légalité n’est ici d’aucun secours et doit être complété par la garantie de règles découlant du principe de proportionnalité, en particulier le principe de rétroaction exigeant une adaptation constante de la loi en fonction de l’observation de ses impacts.
Table des matières
- 1. Les limites de la loi face à des risques diffus
- 2. Fonder empiriquement la loi pour prévenir l’arbitraire et garantir la proportionnalité
- 2.1. Légiférer sur la base de faits pertinents et suffisamment établis (« evidence-based lawmaking »)
- 2.2. Les principes constitutionnels
- 2.3. Les institutions
- 2.4. Les instruments : évaluation et légistique matérielle
- 3. La fondation empirique de la loi face à des risques diffus
- 3.1. Légiférer par gros temps
- 3.2. Le fondement sur l’état des connaissances scientifiques actuelles
- 3.3. L’examen « plus strict » de la proportionnalité : une formule trompeuse
- 3.3.1. Le principe de précaution : un assouplissement des preuves de l’efficacité en contexte d’incertitude
- 3.3.2. Le défaut de proportionnalité des mesures visant un risque zéro : pour une prise de risque contrôlée
- 3.3.3. La détermination du niveau de risque acceptable
- 3.3.4. Les biais cognitifs lors de l’examen de l’efficacité des mesures préventives
- 3.3.5. La faisabilité des mesures dans l’examen de la proportionnalité
- 3.4. Le principe de rétroaction
- 3.4.1. Une compensation procédurale du défaut de précision normative découlant de la proportionnalité
- 3.4.2. De l’aptitude d’une mesure à atteindre son but à son aptitude à être expérimentée en contexte d’incertitude
- 3.4.3. Les facettes du droit expérimental
- 4. Conclusion
