La décision d’assujettissement attaquée dans la procédure de recours actuellement pendante devant la DGD (sous réserve du litige incident qui occupe ici le Tribunal) est certes fondée sur une disposition du DPA (art. 12 al. 1 et 2), mais c’est la PA qui régit la procédure, à savoir la procédure – en l’occurrence incidente – d’assistance judiciaire selon l’art. 65 PA.

Die derzeit vor der Oberzolldirektion (OZD) hängige Beschwerde (vorbehältlich des vorliegend vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfenden Zwischenentscheids betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) richtet sich gegen eine Zollveranlagung, die sich auf eine Bestimmung des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes stützt (Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR). Auf das Beschwerdeverfahren findet jedoch das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VwVG) Anwendung. Dies gilt auch für die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 VwVG).

La decisione di assoggettamento impugnata con ricorso dinanzi alla DGD (ad eccezione della contestazione incidentale che qui occupa il Tribunale) è certamente fondata su una disposizione del DPA (art. 12 cpv. 1 e 2), ma è la PA che regola la procedura, in particolare la procedura – in casu incidentale – di patrocinio gratuito ai sensi dell’art. 65 PA.

Le 22 septembre 2014, A. a été intercepté dans son véhicule après le passage par la douane suisse avec à son bord des marchandises non régulièrement déclarées. Le 27 novembre 2015, relevant des infractions à la législation douanière, la Direction d’arrondissement Genève a dressé à la charge de A. un procès-verbal final (art. 61 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif [DPA, RS 313.0]). Le même jour, ladite Direction d’arrondissement a également rendu une décision d’assujettissement à la prestation (art. 12 al. 2 DPA). Dans le cadre de la procédure de recours dirigée contre cette décision, A. a déposé une requête d’octroi de l’assistance judiciaire (art. 65 PA; dispense du paiement des frais de procédure et attribution d’un avocat), rejetée par décision incidente de la Direction générale des douanes du 10 mars 2017.

A. (recourant) attaque cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, qui décide de rejeter le recours.

4.

4.1

4.1.1 Selon l’art. 65 PA, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut, après le dépôt du recours, dispenser du paiement des frais de procédure une partie qui ne dispose pas des ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d’emblée vouées à l’échec (al. 1; art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse [Cst., RS 101]; Martin Kayser, in Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar VwVG, 2008, n° 3 ss ad art. 65).

4.1.2 Est considéré comme ne disposant pas des ressources suffisantes, celui qui ne peut s’acquitter des frais de procédure sans entamer son minimum vital. L’indigence s’apprécie selon l’ensemble des circonstances économiques au moment du dépôt de la demande (ATF 135 I 221 consid. 5.1; arrêts du TAF A-2108/2016 du 25 août 2016 consid. 2.3, A-1371/2012 du 12 juillet 2012 consid. 2.2.1). Le minimum vital est calculé en application de l’art. 93 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1; arrêt du TAF A-1371/2012 du 12 juillet 2012 consid. 2.2.2 ss).

4.1.3 Une cause est dénuée de chances de succès lorsque les chances de succès sont notablement plus faibles que les risques qu’elle soit rejetée, de sorte qu’elles ne peuvent pas être considérées comme sérieuses. Il convient de déterminer si une personne raisonnable disposant de moyens financiers suffisants prendrait le risque, après mûre réflexion, de s’engager dans la procédure. Un procès n’est en revanche pas dénué de chances de succès lorsque les chances de succès s’équilibrent avec les risques d’échec, ou lorsque les premières sont légèrement inférieures aux seconds (ATF 133 III 614 consid. 5; arrêts du TAF A-612/2015 du 4 mars 2016 consid. 1.3.1, A-1371/2012 du 12 juillet 2012 consid. 2.3, A-1411/2007 du 18 juin 2007 consid. 2.1.2). Autrement dit, les chances de succès s’examinent ex ante et doivent être suffisamment raisonnables (arrêt du TAF A-1720/2014 du 7 septembre 2015 consid. 3.3).

4.2

4.2.1 L’autorité de recours, son président ou le juge instructeur attribue en outre un avocat à la partie évoquée (consid. 4.1.1) si la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 65 al. 2 PA; art. 29 al. 3 Cst.).

4.2.2 L’octroi de l’assistance gratuite d’un défenseur requiert, en sus des conditions mentionnées précédemment (consid. 4.1.2 s. ci-dessus; ATF 122 III 392 consid. 3d; arrêt du TAF A-1720/2014 du 7 septembre 2015 consid. 3.4; Marcel Maillard, in Waldmann/Weissenberger [éd.], [Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd., 2016], n° 37 ad art. 65), que l’aide de ce défenseur soit nécessaire à la sauvegarde des droits de l’intéressé.

Selon la jurisprudence, il se justifie en principe de désigner un avocat d’office à l’indigent lorsque la situation juridique de celui-ci est susceptible d’être affectée de manière particulièrement grave. Lorsque, sans être d’une portée aussi capitale, la procédure en question met sérieusement en cause les intérêts de l’indigent, il faut en sus que l’affaire présente des difficultés en fait et en droit que le requérant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (ATF 130 I 180 consid. 2.2). Le point décisif est toujours de savoir si la désignation d’un avocat d’office est objectivement nécessaire dans le cas d’espèce. A cet égard, il faut tenir compte des circonstances concrètes de l’affaire, de la complexité des questions de fait et de droit, des particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d’un avocat, et de la portée qu’a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (ATF 128 I 225 consid. 2.5.2, 123 I 145 consid. 2b/cc, 122 I 49 consid. 2c/bb).

La nature de la procédure, qu’elle soit ordinaire ou sommaire, unilatérale ou contradictoire, régie par la maxime d’office ou la maxime des débats, et la phase de la procédure dans laquelle intervient la requête, ne sont pas à elles seules décisives (ATF 125 V 32 consid. 4b, arrêt du TF 9C_148/2010 du 19 avril 2010 consid. 2.2).

Enfin, il convient de mentionner que l’intéressé ne peut librement choisir son défenseur, même s’il est vrai qu’il est tenu compte de ses désirs (ATF 125 I 161 consid. 3b; arrêt du TAF A-1720/2014 du 7 septembre 2015 consid. 3.4).

5.

5.1 Le DPA distingue entre deux genres de décisions susceptibles d’être prises par l’administration; elle prévoit d’une part la procédure d’assujettissement à une prestation ou à une restitution (art. 63 DPA; voir consid. 5.2 s. ci-dessous) et d’autre part la procédure pénale caractérisée par l’émission d’un mandat de répression (art. 62 DPA) et la possibilité de déférer la décision devant une juridiction pénale (art. 73 ss DPA; ATF 115 Ib 216 consid. 3a, 114 Ib 94 consid. 5b, arrêts du TF 2C_201/2013 du 24 janvier 2014 consid. 4.2, 2A.602/2003 du 10 mai 2004 consid. 3, 2A.580/2003 du 10 mai 2003 consid. 2.2). L’Administration n’est pas empêchée de trancher l’assujettissement à une prestation ou à une restitution ainsi que la peine dans la même procédure dans un seul prononcé, pour autant qu’elle soit compétente en première instance pour les deux procédures (art. 63 al. 2 DPA; arrêt du TF 2C_112/2010 du 30 septembre 2010 consid. 3.2; arrêt du TAF A-550/2016 du 22 juin 2017 consid. 4.5.2).

L’art. 6 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974) ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui n’ont pas un caractère pénal (ATF 132 I 140 consid. 2.1). Les procédures en rappel d’impôt n’y sont donc pas soumises (arrêts 2C_76/2009 du 23 juillet 2003 consid. 2.2, 2P.4/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2, 2A.480/2005 du 23 février 2006 consid. 2.2). L’obligation de s’acquitter d’un impôt ou de redevances d’entrée sans caractère punitif ne constitue pas une accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 par. 1 CEDH (arrêts du TF 2C_201/2013 du 24 janvier 2014 consid. 4.2, 2A.580/2003 du 10 mai 2003 consid. 2.3)

En revanche, la procédure réprimant la soustraction fiscale est une procédure à caractère pénal à laquelle l’art. 6 CEDH est applicable (ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1, arrêt du TF 2C_180/2013, 2C_181/2013 du 5 novembre 2013 consid. 6.1 et les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme; sur les droits garantis par l’art. 6 par. 1 CEDH applicables aux procédures pénales fiscales qui « débordent » le seul cadre pénal et interagissent avec les procédures purement fiscales, ce qui peut justifier d’examiner l’ensemble de la problématique sous l’angle de l’art. 6 CEDH, voir arrêt du TF 2C_180/2013, 2C_181/2013 du 5 novembre 2013 consid. 6.5.2; Valérie Paris, in Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [éd.], Commentaire de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée, 2015, n° 4 ad art. 103).

5.2

5.2.1 Le DPA est applicable, à tout le moins en partie, à la soustraction douanière (voir notamment art. 118 al. 1 LD; art. 128 al. 1 LD) et à la soustraction de l’impôt selon la LTVA (art. 96 al. 4 LTVA; art. 103 al. 1 LTVA; arrêts du TAF A-2675/2016 du 25 octobre 2016 consid. 4.2, A-6174/2013 du 18 juin 2014 consid. 2.4.2, A-235/2014 du 26 mai 2014 consid. 4.3), ce qui vaut également pour la soustraction de l’impôt selon la LIB (art. 35 al. 1 LIB; art. 42 al. 1 LIB) et selon la LAlc (art. 54 al. 1 LAlc; art. 59 al. 1 LAlc; Carolin Hürlimann-Fersch, Die Voraussetzungen für die Amts- und Rechtshilfe in Steuerstrafsachen unter besonderer Berücksichtigung der qualifizierenden Elemente beim Steuer- und Abgabebetrug, 2010, p. 93). Cela étant, l’assujettissement en vertu de l’art. 12 al. 1 et 2 DPA peut être prononcé indépendamment de toute procédure ou responsabilité pénale (consid. 5.3.2.2 s. ci-dessous).

5.2.2 Du reste, l’AFD a la compétence de traiter aussi bien le volet administratif (voir Remo Arpagaus, in Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli [éd.], Zollrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2e éd., 2007, n° 443 p. 249; art. 1 let. c et d LD; art. 94 LD; voir aussi art. 90 al. 1 LD [redevances dues en vertu de lois fédérales autres que douanières], art. 62 al. 1 LTVA, art. 5 LIB, art. 34 al. 1 LAlc [entré en vigueur dans sa version actuelle le 1er janvier 2018] et art. 34 al. 1 aLAlc), que le volet pénal (art. 128 al. 2 LD; art. 103 al. 2 LTVA; art. 42 al. 2 LIB; art. 59 al. 2 LAlc; ordonnance du 4 avril 2007 réglant les compétences de l’Administration fédérale des douanes en matière pénale [RS 631.09]). Ce ne sont toutefois pas les mêmes dispositions procédurales qui s’appliquent à chacun des deux aspects. En effet, la procédure – administrative – de recours interne à l’administration est régie par la PA (consid. 3 ci-dessus), tout comme la procédure de recours devant le Tribunal de céans d’ailleurs (consid. 1.2 ci-dessus), et non par le DPA (voir consid. 5.3.2.3 ci-dessous).

5.3

5.3.1 Quiconque est débiteur de la dette douanière (sur le caractère large de cette notion, voir arrêt du TAF A-5193/2016 du 5 mars 2018 consid. 5.3; Lysandre Papadopoulos, Notion de débiteur de la dette douanière: fer de lance de l’Administration des douanes, Revue douanière 1/2018, p. 30 ss) en vertu de l’art. 70 al. 2 et 3 LD est assujetti à l’impôt sur les importations (art. 51 al. 1 LTVA). Pour la bière importée, est assujetti à l’impôt le débiteur de la dette douanière (art. 7 let. b LIB). Enfin, la créance d’impôt selon la LAlc naît au même moment que la dette douanière (voir l’art 18 let. d de l’ancienne ordonnance du 12 mai 1999 sur l’alcool [aOLalc, RS 680.11], abrogée au 1er janvier 2018; art. 69 LD; arrêt du TAF A-536/2016 du 16 novembre 2016 consid. 3.3). Le nouveau droit prévoit qu’est assujetti à l’impôt selon la LAlc notamment le débiteur de la dette douanière (voir l’art. 19 let. d de l’ordonnance du 15 septembre 2017 sur l’alcool [OAlc, RS 680.11], en vigueur depuis le 1er janvier 2018; voir également l’art. 28 LAlc, qui a fait l’objet d’un « remaniement terminologique » au 1er janvier 2018 [message du 6 avril 2016 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l’alcool, FF 2016 3493, 3511]).

5.3.2

5.3.2.1 En vertu de l’art. 12 al. 1 DPA, une contribution soustraite peut être perçue après coup ou restituée alors même qu’aucune personne déterminée n’est punissable. Est assujetti à la prestation ou à la restitution celui qui a obtenu la jouissance de l’avantage illicite, en particulier celui qui est tenu au paiement de la contribution (art. 12 al. 2 DPA; arrêt du TAF A-6174/2013 du 18 juin 2014 consid. 2.4.2). En particulier, est considéré ipso facto comme ayant joui d’un avantage illicite le débiteur de la dette douanière (voir consid. 5.3.1 ci-dessus), qui est ainsi tenu à restitution au sens de l’art. 12 al. 2 DPA (arrêt du TAF A-1005/2014 du 11 février 2015 consid. 6.1 s.).

5.3.2.2 L’obligation de fournir la prestation due ne dépend pas de la procédure pénale, ni d’une faute ou d’une éventuelle responsabilité pénale (arrêts du TF 2C_912/2015 du 20 septembre 2016 consid. 5.1, 2C_414/2013 du 2 février 2014 consid. 3.2; arrêts du TAF A-4158/2016 du 4 avril 2017 consid. 3.5.3, A-6174/2013 du 18 juin 2014 consid. 2.4.2).

5.3.2.3 Quand bien même l’art. 12 DPA est contenu dans une loi pénale, il trouve également application en droit douanier et notamment pour les problématiques relatives à la TVA à l’importation (arrêt du TAF A-4673/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1). Cette disposition est une norme fiscale (normale) ([normale] Abgabenorm), dont l’application doit être établie dans une procédure administrative et non une procédure pénale administrative (arrêt du TF 2A.603/2003 du 10 mai 2004 consid. 2.4 s.; arrêt du TAF A-6021/2007 du 23 décembre 2009 consid. 3.1 s. et 3.5). Il existe donc une différence claire entre, d’une part, la procédure administrative tendant à la détermination de la prestation ou de la restitution due, conformément à l’art. 12 al. 1 et 2 DPA et, d’autre part, la procédure pénale (arrêt du TF 2C_492/2017 du 20 octobre 2017 consid. 7.1 s.).

L’art. 12 al. 1 DPA représente ainsi une base légale indépendante permettant une révision ultérieure de la taxation, au détriment de l’assujetti (arrêt du TF 2C_366/2007 du 3 avril 2008 consid. 5; TAF A-1357/2016 du 7 novembre 2017 consid. 7.3).

[...]

6.1.2.2 De toute manière, en droit, le Tribunal de céans n’est pas compétent pour traiter de la procédure pénale administrative, étant rappelé, au demeurant, qu’il n’y a pas lieu de retenir, ici, que la décision d’assujettissement du 27 novembre 2015 constitue une accusation en matière pénale (consid. 5.1 et 5.3.2.2 s. ci-dessus). La problématique relative à la nécessité pour le recourant, le cas échéant, de disposer de l’assistance judiciaire dans la procédure pénale administrative sort donc du cadre de la présente procédure administrative.

Certes, le DPA est applicable, à tout le moins en partie, à la soustraction douanière et à la soustraction de l’impôt selon la LTVA, ce qui vaut également pour la soustraction de l’impôt selon la LIB et selon la LAlc. Cela étant, l’assujettissement en vertu de l’art. 12 al. 1 et 2 DPA peut être prononcé indépendamment de toute procédure ou responsabilité pénale. Du reste, si l’AFD a la compétence de traiter aussi bien le volet administratif que le volet pénal, ce ne sont pas les mêmes dispositions procédurales qui s’appliquent à chacun des deux aspects. En effet, la procédure – administrative – de recours interne à l’administration est régie par la PA, tout comme la procédure de recours devant le Tribunal de céans d’ailleurs, et non par la procédure pénale (consid. 5.2 ci-dessus).

De ce qui précède, il résulte en substance que la décision d’assujettissement attaquée (par acte du 10 décembre 2015 complété le 18 janvier 2016) dans la procédure de recours actuellement pendante devant la DGD (sous réserve du litige [consid. 6.2.1 ci-dessous] incident qui occupe ici le Tribunal) est certes fondée sur une disposition du DPA, mais c’est la PA qui régit la procédure. Du reste, point n’est besoin de discuter ici de la portée de l’applicabilité partielle de la PA selon l’art. 2 al. 1 PA (consid. 1.2 ci-dessus), puisque les dispositions relatives à l’assistance judicaires (consid. 4 ci-dessus) ne se trouvent de toute manière dans le catalogue (art. 12 à 19 et 30 à 33 PA) de l’art. 2 al. 1 PA.

Ce sont donc fondamentalement les règles de procédure administrative – et non de la procédure pénale – qui s’appliquent dans la procédure de recours pendante devant la DGD, et en particulier l’art. 65 PA, dont il convient à présent d’examiner le respect

6.2 [En l’espèce, le Tribunal souligne que l’objet du litige porte sur la question du droit à l’octroi de l’assistance judiciaire. Le recours est rejeté par le Tribunal, qui applique dans la présente procédure les règles de la PA, à savoir notamment l’art. 65 PA, la décision d’assujettissement étant une décision indépendante de toute procédure pénale. En effet, le recourant ne peut pas être considéré comme indigent au sens prévu par la loi.]