Jusletter

La théorie d’infrastructure essentielle se réfère à un comportement anticoncurrentiel consistant en l'utilisation par une entreprise d’une situation « d’embouteillage » sur un marché pour empêcher l’entrée des concurrents sur ce marché. Le présent article offre un aperçu de la théorie de l’infrastructure essentielle. La partie A contient une présentation générale de la théorie d’infrastructure essentielle ainsi que l'examen de certaines questions toujours ouvertes. La partie B aborde une sélection de la jurisprudence pertinente aux Etats-Unis, dans l’Union européenne et en Suisse. La partie C se concentre sur l’arbitrage et sur le principe FRAND, ce dernier étant par ailleurs un sujet controversé au sein de la Commission de l’UE (voir p.ex. l’affaire Qualcomm). Enfin, la partie D clôt l’article avec une conclusion et un pronostic pour l’avenir. (bb)

Par sa décision du 21 avril 2010, la Commission de la concurrence suisse a interdit la concentration prévue entre France Télécom SA (Orange Communications SA) et Sunrise Communications AG. C'est la deuxième fois seulement que la Commission de la concurrence refuse d'autoriser une concentration, et la toute première fois qu'une telle décision entre en vigueur. La présente contribution contient une traduction anglaise résumée des considérations détaillées de la Commission de la concurrence, suivie d'une brève analyse de la décision et de ses effets.

Dans son arrêt du 24 février 2010 dans l’affaire Swisscom (marché de la terminaison mobile), le Tribunal administratif fédéral devait aborder plusieurs sujets. Il a notamment pris position par rapport à la procédure formelle contre des cartels (CEDH) et a défini le marché relevant. Il s’est également penché sur l’interprétation de la notion de l’imposition de prix inéquitables selon l’art. 7 al. 2 lit. c LCart. Ni l’approche linguistique, ni avant tout les approches systémique, comparative ou téléologique ne justifient les strictes exigences liées à la notion de l’imposition, ce qui en outre rend cette norme pratiquement inutilisable. Les « équivalents fonctionnels », quant à eux, ne suffisent pas non plus pour imposer ces exigences supplémentaires. Le droit sectoriel des télécommunications et le droit des cartels en général sont applicables en parallèle ; matériellement il suffit que la position dominante sur le marché soit instrumentalisée pour demander un prix qu’il ne serait possible d’obtenir dans une situation de concurrence. (bb)

La présente contribution analyse la procédure d’opposition selon l’art. 49a al. 3 lit. a LCart. L’auteur démontre pourquoi la procédure d’opposition ne satisfait pas aux exigences constitutionnelles, en particulier à l’égard de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Sont en outre commentées les propositions de changements de l’art. 49a al. 3 lit. a LCart, présentées par le Conseil fédéral dans le cadre de la révision actuelle de la loi sur les cartels. L’auteur arrive à la conclusion que la proposition du Conseil fédéral ne saurait combler les lacunes constatées. Pour cette raison, l'auteur propose de remplacer les normes floues existantes en prévoyant une dénonciation qui ne serait accompagnée d’une sanction quelconque. (bb)

Le 13 août 2010, le ministère chinois du commerce (MOFCOM) a publié la première décision adoptée en vertu de la loi anti-monopole impliquant des entreprises suisses. MOFCOM a en effet décidé d'autoriser l'acquisition par Novartis de la majorité des actions d’Alcon, en imposant certaines conditions. Dans cette décision, MOFCOM a, pour la première fois, imposé des mesures correctives pour pallier les effets coordonnés résultant d'une concentration. L’augmentation progressive des moyens mis à la disposition de MOFCOM suit la pratique internationale. Certains aspects de la décision chinoise diffèrent cependant de l’approche des autorités de concurrence américaines ou européennes. (bb)