A-6290/2017

Ein Amtshilfeersuchen, dass sich auf «gestohlene» Daten stützt, ist noch nicht allein aus diesem Grund treuwidrig gestellt (E. 3.2 insb. 3.2.3 und E. 3.3.3). Der Umstand, dass Spanien Falciani nicht an die Schweiz ausliefert, führt nicht dazu, dass Amtshilfeersuchen Spaniens, auch wenn sie möglicherweise auf den «Falciani-Daten» beruhen, per se gegen Treu und Glauben verstiessen. Zwischen dem Entscheid Spaniens betreffend die Auslieferung Falcianis und dem streitbetroffenen Gesuch um Amtshilfe bezüglich des Beschwerdeführers besteht kein Konnex in dem Sinne, dass die eine Handlung Spaniens angesichts der anderen widersprüchlich bzw. rechtsmissbräuchlich würde (E. 3.3.3).

2C_995/2018

Es wird auf die Rechtsprechung zu widerrechtlich erlangten Daten hingewiesen (E. 3.2.1). Ob diese Rechtsprechung in allgemeiner Weise aufrechtzuerhalten ist, ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Im individuell-konkreten Fall bestehen für eine abweichende Sichtweise keine Anhaltspunkte. Das Bundesgericht hatte die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Kritikpunkte bereits zu prüfen (E. 3.2.2).
Das Bundesverwaltungsgericht hat für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellt, dass Spanien dem schweizerischen Rechtshilfegesuch nicht entsprochen hat, weil es an der doppelten Strafbarkeit fehlt. Mit der Rechtsposition der betroffenen Person hat dies wenig zu tun. Im Übrigen ist nicht erwiesen, dass sich das Amtshilfeersuchen auf die «Falciani-Daten» stützt (E. 3.3.2).

A-6290/2017

Une demande d’assistance administrative fondée sur des données « volées » n’emporte pas violation du principe de la bonne foi pour ce seul motif (consid. 3.2 notamment 3.2.3 et consid. 3.3.3). Le fait que l’Espagne n’extrade pas Falciani en faveur de la Suisse ne conduit pas à ce que les demandes d’assistance administrative espagnoles violent le principe de la bonne foi, même si elles devaient reposer sur les « données Falciani ». Entre la décision de l’Espagne concernant l’extradition de Falciani et la demande d’assistance administrative litigieuse concernant le recourant, il n’existe pas de lien tel qu’un acte de l’Espagne devrait être considéré comme contradictoire, respectivement abusif, au regard de l’autre acte (consid. 3.3.3).

2C_995/2018

Il est renvoyé à la jurisprudence en matière de données acquises illicitement (consid. 3.2.1). Savoir de manière générale si cette jurisprudence doit être maintenue n’est pas une question juridique de principe. Dans le cas individuel et concret il n’existe pas de motif de se départir de l’approche consacrée. Le Tribunal fédéral a déjà examiné les points soulevés par le recourant (consid. 3.2.2).
Le Tribunal administratif fédéral a établi de manière à lier le Tribunal fédéral que l’Espagne ne s’était pas conformée à la demande suisse d’entraide internationale en matière pénale parce que la condition de la double incrimination n’était pas réalisée. Ceci n’a rien à voir avec la position juridique de la personne concernée. Au surplus, il n’est pas établi que la demande d’assistance administrative repose sur les « données Falciani » (consid. 3.3.2).

A. (nachfolgend: die betroffene Person) ist spanischer Staatsangehöriger. Am 13. Februar 2017 unterbreitete die spanische Steuerbehörde (Agencia Tributaria [nachfolgend: AT oder AT/ES]) der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Gesuch um Informationsamtshilfe gemäss Art. 25bis DBA CH-ES ([Abkommen vom 26. April 1966 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen, SR 0.672.933.21]). Sie begründete ihr Gesuch damit, dass die betroffene Person in den Jahren 2012 und 2013 in Spanien keine Steuererklärung eingereicht habe, dort aber ein umfassendes bewegliches und unbewegliches Vermögen unterhalte. Es sei von einer unbeschränkten Steuerpflicht in Spanien auszugehen. Die betroffene Person halte namentlich auch zwei Holdinggesellschaften. Eine davon, die B. SL, habe in den Jahren 2012 und 2013 Gutschriften auf ein von der C. SA geführtes Konto mit schweizerischer IBAN vorgenommen und ab diesem Konto Bezüge getätigt. Für die AT/ES sei es von Interesse, wer wirtschaftlicher Berechtigter dieses Kontos sei. Sollte dies die betroffene Person sein, ersuche sie um weitergehende Auskünfte, namentlich auch darüber, ob diese bei der C. SA weitere Konti unterhalte.

Die ESTV hiess mit Schlussverfügung vom 4. Oktober 2017 das Gesuch der AT/ES vom 13. Februar 2017 gut. Tags zuvor hatte sie bereits Schlussverfügungen zu zwei der betroffenen Person nahestehenden Gesellschaften, darunter die B. SL, erlassen, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchsen. Gegen die Schlussverfügung vom 4. Oktober 2017 erhob die betroffene Person am 6. November 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches diese am 12. Oktober 2018 abwies. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 14. November 2018 nicht auf eine dagegen erhobene Beschwerde der betroffenen Person ein.

3.

3.1 Im vorliegenden Fall ist unter den Verfahrensbeteiligten in erster Linie streitig, ob das Ersuchen der AT auf nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen beruht und ob aus diesem Grund gegebenenfalls auf das Ersuchen nicht einzutreten ist.

3.2

3.2.1 Gemäss Art. 7 Bst. c StAhiG [Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, SR 651.1] ist auf ein Ersuchen nicht einzutreten, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt, «insbesondere wenn es auf Informationen beruht, die durch nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen erlangt worden sind».

Aus der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt, dass dann, wenn eine Partei behauptet, ein Amtshilfeersuchen beruhe auf strafbaren Handlungen, zu prüfen ist, ob das Ersuchen dem im internationalen öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben entspricht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet Art. 7 Bst. c StAhiG nur dann Anwendung, wenn gemäss internationalem öffentlichen Recht ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt. Ob Letzteres gegeben ist, bestimmt sich dabei nach dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Darf die Leistung von Amtshilfe aufgrund des Völkerrechts verweigert werden, schreibt Art. 7 Bst. c StAhiG der Schweiz vor, unter den dort genannten Voraussetzungen auf das Amtshilfegesuch nicht einzutreten (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 224 E. 6.2; Urteile des BVGer A-778/2017 vom 5. Juli 2017 E. 3, A-4025/2016 vom 2. Mai 2017 E. 3.2.3.5).

3.2.2 Ein in Kraft stehender völkerrechtlicher Vertrag bindet gemäss Art. 26 VRK die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Dieser Grundsatz gebietet die redliche, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freie Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Rechtsmissbrauchsverbot einschliesslich des Verbots des venire contra factum proprium (Urteil des BGer 2C_498/2013 vom 29. April 2014 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-8400/2015 vom 21. März 2016 E. 2.1.2). Als prominenteste Ausprägung von Treu und Glauben gilt der Schutz legitimer Erwartungen (Vertrauensschutz). Die Vertragspartei ist zu schützen, wenn sie einer Bestimmung oder einem Ausdruck diejenige Bedeutung beimisst, die aufgrund eingenommener Haltung, Aussagen oder Versprechen der anderen Partei legitimerweise erwartet werden darf. Aus Treu und Glauben fliesst auch die Pflicht, fair, aufrichtig und vernünftig zu agieren. Die Verschaffung ungerechtfertigter Vorteile ist verpönt. Letztlich verbietet dieser Grundsatz rechtsmissbräuchliche Handlungen einer Vertragspartei. Vertragliche Verpflichtungen sollen nicht umgangen und Rechte nicht in schädigender Weise ausgeübt werden (vgl. René Matteotti/Nicole Elischa Krenger in: Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015, Einleitung N. 130).

3.2.3 Zwar wird in der Doktrin teilweise die Auffassung vertreten, dass die Verwendung entwendeter Bankdaten durch einen ersuchenden Staat schon für sich allein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben des internationalen öffentlichen Rechts verstosse (vgl. dazu Andrea Opel, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter vom 23. November 2015, N. 44; Robert Weyeneth, Der nationale und internationale ordre public im Rahmen der grenzüberschreitenden Amtshilfe in Steuersachen, 2017, S. 204 ff., insbesondere S. 208 f.). Dieser Auffassung kann aber im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gefolgt werden.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhält sich ein Staat dann treuwidrig, wenn er schweizerische Bankdaten kauft, um sie danach für ein Amtshilfegesuch zu verwenden. Gleiches gilt, wenn ein Staat der Schweiz eine ausdrückliche Zusicherung gegeben hat, für Amtshilfegesuche keine gestohlenen Daten zu verwenden, ein hierauf folgendes Amtshilfeersuchen jedoch trotzdem auf entsprechende Daten abstützt. Ansonsten ist die Frage, ob ein Staat den Grundsatz von Treu und Glauben bei von Art. 7 Bst. c StAhiG erfassten Konstellationen verletzt hat, nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Mit anderen Worten kann aus der Verwendung illegal erworbener Daten nicht per se geschlossen werden, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt. Umgekehrt ist der Grundsatz von Treu und Glauben aber auch nicht per se gewahrt, wenn «nur» illegal erworbene Daten verwendet werden, ohne dass weitere Elemente erfüllt sind, wie ein Kauf der Daten oder eine Zusicherung, diese nicht zu verwenden. Vielmehr ist der Beizug sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls geboten, um einen allfälligen Verstoss gegen Treu und Glauben beurteilen zu können (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 224 E. 6.3 f. sowie Urteile des BGer 2C_819/2017 vom 2. August 2018 E. 2.2.2 f. und 2C_648/2017 vom 17. Juli 2018 E. 2.3).

3.3

3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt hierzu im Wesentlichen vor, dass die Untersuchungen der AT gegen ihn nur deshalb eingeleitet worden seien, weil er auf der Falciani-Liste stünde, die von Frankreich an Spanien amtshilfeweise übermittelt worden sei. Der Anfangsverdacht der AT, der zur laufenden Untersuchung geführt habe, gründe demnach auf Informationen, die durch nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen erlangt worden seien. In diesem Zusammenhang sei zudem zu berücksichtigen, dass Spanien seinerseits der Schweiz im Zusammenhang mit der Falciani-Affäre keine Rechtshilfe geleistet habe und die Auslieferung des in der Schweiz rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilten Falciani verweigert habe. Spanien ersuche also gestützt auf in der Schweiz durch strafbare Handlungen erlangte Informationen um Amtshilfe der Schweiz, während Spanien gleichzeitig die Durchsetzung der Bestrafung dieser strafbaren Handlungen vereitelt habe. Vor dem Hintergrund dieses widersprüchlichen und rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der spanischen Behörden sei deren Gesuch um Amtshilfe mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.

Hinzu komme, dass die spanische Steuerbehörde ihren Anfangsverdacht (i.e. Falciani-Daten) nicht offengelegt habe, sondern fiktive Verdachtselemente zu dessen Verschleierung vorschiebe.

3.3.2 Da der Beschwerdeführer weder geltend macht, Spanien habe die illegal erworbenen Bankdaten, auf die sich das streitbetroffene Ersuchen stütze, gekauft und für einen solchen Kauf auch sonst keine Anhaltspunkte bestehen, noch geltend macht, Spanien habe der Schweiz eine Zusicherung abgegeben, keine gestohlenen Bankdaten für Amtshilfegesuche zu verwenden, ist im Sinne der vorne (vgl. E. 3.2) wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf das Amtshilfeersuchen Spaniens nur dann im Sinne von Art. 7 Bst. c StAhiG nicht einzutreten, wenn sich dessen Verhalten aus anderen Gründen als treuwidrig erweisen sollte.

3.3.3 Vorab ist auf das Argument des Beschwerdeführers, wonach Spanien sich treuwidrig verhalte, indem es die Auslieferung des in der Schweiz rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilten Falciani verweigert habe und nun (trotzdem) gestützt auf die Falciani-Daten die Schweiz um Amtshilfe ersuche, einzugehen.

Gemäss Medienberichten hat die spanische Justiz die Auslieferung von Falciani an die Schweiz mit der Begründung abgelehnt, dass die Taten, die ihm vorgeworfen würden, nicht für eine Strafverfolgung in Spanien ausreichten, unter anderem weil im Land kein «spezifischer Strafschutz des Bankgeheimnisses als solcher» existiere (vgl. Neue Zürcher Zeitung [NZZ], Spanische Justiz verweigert Auslieferung, 8.5.2013, https://www.nzz.ch/spanische-justiz-verweigert-auslieferung-1.18078438, abgerufen am 21.08.2018). Es ist seitens des Beschwerdeführers weder substantiiert dargetan noch sonstwie ersichtlich, weshalb das streitbetroffene Amtshilfegesuch Spaniens, das gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers auf Falciani-Daten gründe, angesichts des genannten Nichtauslieferungsentscheids von widersprüchlichem und rechtsmissbräuchlichem Verhalten Spaniens zeugen soll. Vielmehr scheint Spanien bei der Frage, ob Falciani ausgeliefert werden sollte, mit Blick auf das geltende Auslieferungsübereinkommen und das spanische Recht – und unabhängig von fiskalpolitischen Überlegungen – zum Schluss gekommen zu sein, eine Auslieferung sei nicht rechtens. Zwischen dem Entscheid Spaniens betreffend die Auslieferung Falcianis und dem streitbetroffenen Gesuch um Amtshilfe bezüglich des Beschwerdeführers besteht demnach kein Konnex in dem Sinne, dass die eine Handlung Spaniens angesichts der anderen widersprüchlich bzw. rechtsmissbräuchlich würde.

Weiter ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach ein Verstoss gegen Treu und Glauben auch darin erblickt werden könne, dass die spanische Steuerbehörde ihren Anfangsverdacht nicht offengelegt habe, sondern fiktive Verdachtselemente zu dessen Verschleierung vorschiebe, zu entgegnen, dass das Ersuchen Spaniens gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann nicht gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn es sich einzig (und offen) auf Falciani-Daten stützen würde, solange das Verhalten Spaniens sich nicht aus (noch) anderen Gründen als treuwidrig erweist. Da sich das Verhalten Spaniens nicht aus anderen Gründen als treuwidrig erweist (vgl. vorheriger Absatz), ist somit unerheblich, ob sich das Ersuchen Spaniens ursprünglich auf Falciani-Daten stützt und dies nicht offen dargelegt wird.

3.4 Der Beschwerdeführer greift nach dem Gesagten ins Leere, soweit er geltend macht, auf das Ersuchen der AT sei nach Art. 7 Bst. c StAhiG nicht einzutreten, da dieses den Grundsatz von Treu und Glauben verletze.

Bei diesem Resultat kann dahingestellt bleiben, ob sich das streitbetroffene Amtshilfegesuch tatsächlich auf den von Falciani bei der HSBC in Genf allgemein notorischerweise (vgl. Urteil des BGer 2C_1000/2015 vom 17. März 2017 E. 5.1) entwendeten Daten gründet, wie seitens des Beschwerdeführers behauptet wird.

[…]

3.

3.1. Die betroffene Person unterbreitet dem Bundesgericht zwei Fragen, die nach ihrem Dafürhalten unter die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung fallen sollen. Sie formuliert dies wie folgt: «Zum einen besteht ein fundierter Anlass, auf die bestehende Rechtsprechung zur Gewährung von Amtshilfeersuchen, die sich auf widerrechtlich erlangte Informationen stützen, zurückzukommen. Zum anderen stellt sich die fundamentale Rechtsfrage, ob Amtshilfe gewährt werden darf, obwohl der ersuchende Staat seinerseits in einem Verfahren, das seinen Anfang in der gleichen Handlung wie das Amtshilfeersuchen hatte, Amts- oder Rechtshilfe verweigert.»

3.2.

3.2.1. Was den ersten Fragenkomplex betrifft, hält es die betroffene Person für eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob auf die bisherige Praxis zurückzukommen sei (zusammenfassend dazu ASA 87 S. 193 zum Urteil 2C_819/2017 vom 2. August 2018 E. 4). Die streitbetroffene Rechtsprechungslinie geht zurück auf BGE 143 II 224 E. 6.2 S. 229 und E. 6.4 S. 230 f. und wurde in allen seitherigen Entscheiden, die die widerrechtlich erlangten Daten betrafen, mehr oder weniger ausführlich bestätigt und teils weiterentwickelt (namentlich Urteile 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2; 2C_1043/2016 vom 6. August 2018 E. 5.3.1; 2C_1044/2016 vom 6. August 2018 E. 5.3.1; 2C_819/2017 vom 2. August 2018 E. 2.2; 2C_648/2017 vom 17. Juli 2018 E. 2.3; 2C_479/2017 vom 2. Juni 2017 E. 4.1).

3.2.2. Ob die bisherige Rechtsprechung in allgemeiner Weise aufrechtzuerhalten sei, kann keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bilden, ist doch ausnahmslos der Bezug zum jeweils vorliegenden Fall erforderlich und beantwortet das Bundesgericht keine abstrakten Rechtsfragen ([…]). Was den individuell-konkreten Fall betrifft, bestehen für eine von der geschilderten Praxis abweichende Sichtweise keinerlei Anhaltspunkte. Die betroffene Person ist der Ansicht, die Praxis sei auf «breite und resolute Kritik gestossen». Ebenso scheint sie ausführen zu wollen, dass Art. 7 lit. c StAhiG aufgrund von Art. 190 BV anzuwenden sei und im Ergebnis hinter das völkerrechtliche Prinzip von Treu und Glauben zurückzutreten habe. Dem ist, mit Blick auf die in verhältnismässig kurzer Zeit gefestigte und präzisierte Praxis klar zu widersprechen. All dies hatte das Bundesgericht nämlich bereits zu prüfen. Es liegt keine (neue) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung und ebenso wenig ein besonders bedeutender Fall vor.

3.2.3. Mit Blick darauf erübrigt es sich an sich, auf die unter diesem Titel gemachten Vorbringen einzugehen. Festzuhalten ist immerhin das Folgende: Die betroffene Person behauptet, ihr Name habe sich auf der «Falciani-Liste» befunden. Die Vorinstanz hat demgegenüber festgehalten, es könne offenbleiben, ob das streitbetroffene Ersuchen überhaupt auf den Diebstahl von Falciani zurückzuführen sei. Der Kausalzusammenhang zwischen Datendiebstahl und Amtshilfegesuch, den die betroffene Person unterstellt, findet im angefochtenen Entscheid daher keine Grundlage. Ebenso grundlos ist die Ansicht, die AT/ES habe das von der B. SL bei der C. SA unterhaltene Konto als Vorwand genutzt, um das Augenmerk «auf einen vermeintlichen und unzutreffenden, von der Falciani-Liste unabhängigen Anfangsverdacht zu lenken».

3.3.

3.3.1. Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage, die von grundsätzlicher Bedeutung sein soll, berührt den Grundsatz von Treu und Glauben (vorne E. 3.1). Die betroffene Person hält dafür, die spanischen Behörden hätten sich «unabhängig von der Herkunft der Informationen, auf die sich ihr Amtshilfeersuchen stützte», treuwidrig verhalten. Einerseits habe die AT/ES hinsichtlich des Anfangsverdachts unrichtige Elemente vorgegaukelt. Das Verschleiern der wahren Gründe für ein Amtshilfeersuchen untergrabe das Vertrauen des ersuchten Staates und sei geeignet, die künftige Zusammenarbeit tiefgreifend zu beeinträchtigen. Anderseits habe Spanien betreffend Falciani jegliche Amts- bzw. Rechtshilfe verweigert. Entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung bestehe zwischen den beiden Verfahren durchaus ein Kausalzusammenhang; das eine könne ohne das andere nicht weggedacht werden. Ein kennzeichnendes Element der Amtshilfe bestehe in der Gegenseitigkeit. Daran fehle es im vorliegenden Fall aber gerade.

3.3.2. Entgegen dem, was die betroffene Person glauben machen will, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 1 BGG; […]), dass Spanien dem schweizerischen Rechtshilfegesuch nicht entsprochen hat, weil es nach spanischem Recht an der unilateralen Strafbarkeit fehle. Das Element der doppelten Strafbarkeit sei aber unerlässliche Bedingung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Entsprechend ist es unbehelflich, wenn die betroffene Person dahingehend argumentiert, das Vertrauen zwischen ersuchendem und ersuchtem Staat könnte getrübt werden. Mit ihrer eigenen Rechtsposition hat dies insgesamt wenig zu tun hat. Wenn sie schliesslich geltend macht, zwischen ihrem Amtshilfeverfahren und dem Rechtshilfeverfahren gegen Falciani bestehe ein ursächlicher Zusammenhang, unterstellt sie auch hierbei wieder, dass die Falciani-Liste für das gegen sie gerichtete Informationsamtshilfeverfahren ausschlaggebend gewesen sei, was aber, wie dargelegt, nicht erwiesen ist.

3.4. Folglich stellt sich weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung noch liegt aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vor (Art. 84a BGG). Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten (Art. 107 Abs. 3 und Art. 109 Abs. 1 BGG).

[…]