Rechtsetzung und Rechtsprechung stehen in einem spannungsgeladenen Verhältnis zueinander: Einerseits können Gerichtsurteile Rechtsetzungsarbeiten auslösen, andererseits können legislatorische Weichenstellungen ein «gerichtliches Nachspiel» haben. Die Tagung will die Schnittstellen zwischen diesen beiden Staatsfunktionen näher ausleuchten.

Der Beitrag behandelt die Frage, ob der formelle Gesetzgeber richterrechtlich entwickelte Regeln positivieren darf, muss oder soll und ob er dabei auch von richterrechtlich entwickelten Regeln abweichen kann, insbesondere von solchen, die das Gericht in Konkretisierung von Verfassung (Verfassungs-Richterrecht) oder Völkerrecht (Völker-Richterrecht) aufgestellt hat. Es geht dabei um die Frage der Normenhierarchie zwischen Richterrecht und formellem Gesetzgeber. Der Beitrag weist nach, dass Verfassungs- oder Völker-Richterrecht nicht rechtslogisch zwingend den Rang von Verfassungs- oder Völkerrecht hat, sondern dass es dabei um eine Machtverteilung zwischen Gerichten und Gesetzgeber geht.

Artikel 46 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sieht vor, dass die Staaten sich «verpflichten […] das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen» (Abs. 1) und dass diese Urteile «dem Ministerkomitee zuzuleiten [sind]; dieses überwacht seinen Vollzug» (Abs. 2). Dabei überprüft das Ministerkomitee, ob das Opfer die Entschädigung, die ihm nach Artikel 41 EMRK zugesprochen wurde, tatsächlich erhalten hat und ob gegebenenfalls allgemeine Massnahmen getroffen wurden. Die vorliegende Untersuchung knüpft an den letzten Punkt an. Sie nimmt die Gesetzesänderungen unter die Lupe, die in der Schweiz nach Urteilen des Gerichtshofs, in denen Verletzungen der EMRK festgestellt wurden, erfolgten.

Der vorliegende Beitrag, der Teil einer breiteren Untersuchung der Rolle der obersten Rechtsprechung ist, fokussiert eine Analyse des politischen Diskurses. In diesem Zusammenhang wird die Idee der Gewaltentrennung nachgezeichnet und unter dem Gesichtspunkt ihrer Verbreitung im Schweizer Recht ab dem 19. Jahrhundert analysiert. Dies erlaubt es herauszuarbeiten, welche Rolle der obersten Rechtsprechung im Rahmen der Schweizer Verfassung zugesprochen wird und welche Rolle sie spielt. So kann beleuchtet werden, auf welche grundlegenden Ideen sich die Entwicklung des positiven Rechts der Schweiz stützt.

Wenn die Gerichte Informationen an den Gesetzgeber senden, kann dieser auf sechs Arten darauf reagieren. Der Gesetzgeber kann die Hinweise ignorieren, ohne Folge zur Kenntnis nehmen oder aber per Gesetz umsetzen. Der Gesetzgeber kann aber auch Informationen an die Gerichte zurücksenden, indem er seine Auslegungsvorstellungen kundtut, Urteile per Gesetz übersteuert oder sogar per Gesetz ins System der Rechtsprechung eingreift.

Rechtsetzung und Rechtsprechung: Auf den ersten Blick wirkt das Thema der Wissenschaftlichen Tagung 2016 der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung äusserst breit, so als würde es das gesamte Kerngebiet des Rechts abdecken... Aber richtet man seinen Blick nicht auf die Thematik als Ganzes, sondern konzentriert sich auf die «Fugen», auf die Berührungspunkte der beiden hauptsächlichen Rechtsquellen, so kann man versuchen, eine Typologie zu erarbeiten, die sowohl die alltäglichsten Fälle, als auch andere, nicht weniger interessante, aber in der Praxis viel seltenere Fälle berücksichtigt. Im vorliegenden Beitrag wird also eine mögliche Typologie der Beziehungen zwischen dem Recht – im materiellen Sinn – und der Rechtsprechung vorgestellt und mit Beispielen aus der Genfer Rechtsprechung im öffentlichen Recht illustriert. Dem Hauptteil geht eine kurze Einführung in die Rechtsetzung und die Rechtsprechung in Genf voran.

Gerichte beeinflussen die Gesetzgebung nicht nur durch ihre Spruchpraxis. Vielmehr können sie auch im Prozess der begleitenden Rechtsetzung eine hilfreiche Rolle spielen. Wichtig erscheinen dabei klare Rollenzuschreibungen und definierte Erwartungen. Die mitwirkenden Gerichte sollten sich sodann einer gewissen Zurückhaltung befleissigen, um nicht den Anschein der Befangenheit zu erzeugen, wenn eine Streitsache zum Entscheid ansteht, die auf gesetzlichen Grundlagen beruht, über die sich das Gericht im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens geäussert hat. Die Mitwirkung der Gerichte bei der gesetzgeberischen Qualitätssicherung erfordert von allen drei Gewalten etwas Fingerspitzengefühl und Pragmatismus.

Die 15. Tagung des Zentrums für Rechtsetzungslehre der Universität Zürich war dem Thema des Legalitätsprinzips gewidmet. Bei schönstem Spätsommerwetter pilgerten weit über hundert Teilnehmerinnen und Teilnehmer an die Universität Zürich, um sich einen Tag lang mit diesem Grundsatz des Rechts und der Rechtsetzung auseinanderzusetzen. Unter der Leitung von Felix Uhlmann trugen die folgenden Personen mit ihrer langjährigen wissenschaftlichen und praktischen Erfahrung zum Gelingen der Tagung bei: Heinz Aemisegger, Martin Wyss, August Mächler, Eva Vontobel, Marcel Bolz, Stefan Vogel und Stefan Höfler.

Dem Bundesgericht kommt im Gesetzgebungsprozess keine besondere Rolle zu. Im Vernehmlassungsverfahren wird es – wenn überhaupt – wie irgendein Vernehmlassungsteilnehmer begrüsst und behandelt. Wenn sich das Bundesgericht vernehmen lässt, übt es mit Rücksicht auf die Gewaltenteilung Zurückhaltung und enthält sich rechtspolitischer Wertungen. Bei der Vorbereitung der Vorlagen ist das Bundesgericht gut eingebunden, soweit es um justizspezifische Gesichtspunkte geht und die Vorbereitung in den Händen der Bundesverwaltung liegt. Im parlamentarischen Verfahren ist das Bundesgericht dagegen nur ungenügend präsent. De lege ferenda sollte es bei der Beratung justizspezifischer Gesichtspunkte in den zuständigen parlamentarischen Kommissionen ständig anwesend sein.

Seit einiger Zeit hat sich die Forschung, die sich mit Evaluation befasst, klar intensiviert. Dieser Beitrag soll einen Überblick zur Forschung über Evaluation in der Schweiz geben, wobei das Was und Wie der Forschung und nicht die Befunde im Zentrum stehen. Dazu werden die Forschungstätigkeiten in ausgewählten Evaluationsfeldern und zu feldübergreifenden Fragen (wie Nachfrage oder Nutzung) beschrieben. Der Überblick verdeutlicht die zentrale Bedeutung der Evaluationsfachlichkeit: Wird anerkannt, dass Evaluationen neben einer thematischen auch eine eigenständige evaluationsfachliche Expertise erfordern, erhält die Forschung über Evaluation einen höheren Stellenwert.

Evaluationsklauseln ermöglichen es, in den Gesetzen die Pflicht festzuschreiben, ihre Wirkung zu evaluieren. Auf nationaler Ebene wurde vom Bundesamt für Justiz eine Liste dieser Klauseln erstellt, auf kantonaler Ebene existiert hingegen nur ein nicht vollständiges Inventar. Mit diesem Artikel soll nun diese Lücke geschlossen werden. Er basiert auf den Resultaten einer neuen Bestandesaufnahme, die im Rahmen eines vom Schweizer Nationalfonds für die Förderung der wissenschaftlichen Forschung finanzierten Projekts für alle Schweizer Kantone erstellt wurde. Es soll aber auch aufgezeigt werden, wie unterschiedlich die Verteilung dieser Klauseln in den kantonalen Gesetzgebungen ist, in welchen Bereichen der öffentlichen Politik Evaluationsklauseln zu finden sind sowie welche Regelungsdichte sie aufweisen. Fallstudien, die in den Kantonen Bern, Genf und Zürich durchgeführt wurden, erlauben es zudem, zu ergründen, in welchen Etappen des Gesetzgebungsverfahrens diese Klauseln eingeführt und welche Gründe dafür vorgebracht werden. Des Weiteren wurden die existierenden Analysen des Bundes aktualisiert und komplettiert, sodass diese Daten mit denjenigen aus den Kantonen verglichen werden können.

Im Rahmen des Sinergia-Programms «Policy Evaluation in the Swiss Political System – Roots and Fruits» (SynEval) entstand eine Datenbank zu Evaluationsstudien, die nun zusammen mit einem Abfrageinstrument der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Die SynEval-Datenbank leistet einerseits einen Beitrag zur besseren Zugänglichkeit von Evaluationsberichten. Andererseits erlaubt sie, anhand der erfassten Evaluationsstudien die Evaluationstätigkeiten systematisch zu beschreiben. Der vorliegende Beitrag stellt die SynEval-Datenbank vor und präsentiert eine deskriptive Analyse der erfassten Evaluationen. Die Analyse zeigt auf, dass die Evaluationsaktivitäten in den untersuchten Jahren 2000 bis 2012 zugenommen haben, und beleuchtet Unterschiede in den Evaluationsaktivitäten nach Politikbereich und staatlicher Ebene, aber auch in Bezug auf die Auftraggeber- und Autorenschaft.