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«Intelligenter Verkehr – Rechtsfragen im Kontext» – unter diesem Titel diskutierten Rechtswissenschaftler, Informatiker, Techniker, Soziologen und andere Experten im September 2016 im Rahmen einer Law & Robots-Tagung der Juristischen Fakultät der Universität Basel¹ Visionen einer Digitalisierung des Strassenverkehrs, den Einsatz automatisiert fahrender Fahrzeugen und daraus für das Recht folgende Konsequenzen. Die Veranstaltung schloss an frühere Konferenzen und Kolloquien an, deren Fokus auf rechtlichen Fragestellungen in Zusammenhang mit der Verwendung intelligenter Agenten lag.² Der Einsatz von Informationstechnologie zur Lösung von Mobilitätsproblemen im Individualverkehr und im öffentlichen Verkehr zeigt paradigmatisch verschiedene Probleme der Digitalisierung für das Recht, da hier Vernetzung und Automatisierung einen Alltagsbereich erfassen und damit bald für jedermann spürbar sein dürften. Anders als beim Hochfrequenzaktienhandel oder beim Einsatz von Robotern in Spezialbereichen (etwa der Medizin) betrifft die digitale Transformation zum intelligenten Strassenverkehr praktisch alle Menschen. Die Frage, wem die durch ein hochautomatisiert fahrendes Auto generierten Daten eigentlich gehören, wer sie beispielsweise in einem Zivilverfahren und wer sie in einem Strafverfahren nutzen darf, werden sich wohl bald viele Fahrzeughalter, -lenker, -hersteller, aber auch Garagisten und die Polizei stellen. Die Jurisprudenz wird die tradierten Konzepte von Rechtsträgerschaft und Rechtsverantwortung – Eigentum, Besitz, Reparaturpflicht etc. – angesichts zunehmender Digitalisierung, maschineller Automatismen und künstlicher Intelligenz überdenken müssen.

Was genau man unter Intelligentem Verkehr versteht, ist nicht abschliessend definiert. Üblicherweise beschreibt man damit eine Vernetzung der Verkehrsteilnehmer und Strassen und anderer Infrastruktur, einen ständigen Datenaustausch und den zunehmenden Einsatz hochautomatisierter oder autonomer Fahrzeuge.³ Als Ziel werden der möglichst ungestörte Verkehrsfluss und damit effiziente Mobilität, mehr Sicherheit und mehr Bequemlichkeit für den Einzelnen genannt.

Denkt man die Visionen ideal zu Ende, dann stünde am Ende ein flüssiger Verkehr, der grundsätzlich für jedermann ein zügiges Fortkommen ermöglichen könnte, aber gleichzeitig auch alle in seine Regeln zwingen müsste. Hier ergeben sich in mannigfaltiger Weise Zielkonflikte, die wohl zentral entschieden werden müssten: So läge es etwa nahe, Einzelne bei einem extrem hohen Verkehrsaufkommen auf einem bestimmten Streckenabschnitt schlicht nicht mehr auf diesem Abschnitt zuzulassen, bis die Strasse wieder freigegeben wird. Nicht ein Fahrer, sondern das Auto würde sozusagen die Entscheidung treffen.

Kombinierte man Digitalisierung, Vernetzung und Automatisierung konsequent, dann bräuchte es für die automatisierten Fahrzeuge nicht einmal mehr Ampeln, denn sie bewegten sich von selbst nach den vorgegebenen Regeln. Menschliche Fehlreaktionen, falsche Einschätzungen, spontane Wünsche und Ideen von Autofahrern, die dann aber eigentlich nur noch Passagiere in ihren Fahrzeugen wären, führten nicht mehr – oder nur noch ganz ausnahmsweise – zu unnötigen Komplikationen.⁴ Die notwendig-grobe, weil generalisierte Verkehrsregelung durch Ampeln oder Verkehrspolizei könnte für die vernetzt fahrenden Autos ersetzt werden durch individualisierte Feinregelung der vernetzten Fahrzeuge, die jeweils Sicherheit und Effizienz in der aktuellen Situation garantierten, und noch übergeordnete Interessen gegeneinander abwägen würden.⁵

Allerdings bleiben menschliche Verkehrsteilnehmer, etwa Fussgänger und Radfahrer. Deren Fehlleistungen könnten zwar als Fehlerrisiko nicht ausgeschaltet werden. Das von ihnen ausgehende Risiko könnte jedoch dadurch minimiert werden, dass sie ihre Teilnahme am Strassenverkehr durch ein elektronisches Signal anzeigen und so ebenfalls erfasst werden. Diese Vorstellung dürfte einige Menschen erschrecken und obendrein wohl auch jene nicht ganz beruhigen, die einen möglichst sicheren Strassenverkehr unter Preisgabe vieler – aus ihrer Sicht untergeordneter – Interessen wollen. Egal, was man unternimmt: Autofahren wird nie ganz fehlerfrei funktionieren, auch nicht automatisiertes Fahren. Insbesondere in der Anfangsphase scheinen (hoch)automatisierte Fahrzeuge manchmal in für den Menschen überraschender Weise fehleranfällig zu sein, insbesondere wenn sie mit ihrer Umgebung interagieren müssen.⁶ Es wäre naiv, zu glauben, dass durch den Einsatz von automatisiert fahrenden Autos alle Verkehrsunfälle vermieden werden könnten. Eine grundlegende Fragestellung für die Rechtswissenschaft bleibt deshalb etwa die Haftung für Verkehrsunfälle – aus zivilrechtlicher⁷ ebenso wie aus strafrechtlicher⁸ Sicht.

Interessant an der Debatte über Chancen und Risiken eines Intelligenten Verkehrs ist unter anderem, dass in der Diskussion bestimmte Aspekte im Vordergrund stehen, während andere kaum auftauchen. Effizienz der Mobilität, mögliche Vorteile von automatisiertem Fahren und der Umstand, dass dann in einer Unfallsituation möglicherweise das Auto entscheiden müsste, wer gerettet und wer geopfert wird,⁹ stehen im Zentrum. Die mit dem Einsatz digitalisierter Technologie notwendigerweise einhergehende Generierung und Administration immenser Datenmengen, wenn etwa alle Alltagswege elektronisch gespeichert würden, und die damit verbundenen rechtlichen und ethischen Fragestellungen erhalten viel weniger Aufmerksamkeit. Big Data des Strassenverkehrs stellt einen fast umfassenden Datenpool in Aussicht. Denn fast jeder bewegt sich heute zwischen verschiedenen Orten mithilfe eines Verkehrsmittels und ein zunehmender Einsatz intelligenter Technologien wird diese Bewegungsabläufe aufzeichnen, die sich dann in unterschiedlichster Weise auswerten lassen. Bekanntlich entstehen durch automatisierte Auswertung von Datenmengen neuartige Wertschöpfungsketten. Daten werden faktisch zu einer Art Rohstoff, der kommerziell und anders ausgewertet werden kann.¹⁰ Vor diesem Hintergrund erschliessen sich verschiedene Vor- und Nachteile eines Intelligenten Verkehrs.

Auf der Nutzenseite verspricht man sich von einem intelligenten Verkehrskonzept eben die Lösung von Verkehrsproblemen, etwa Stauvermeidung, mehr Sicherheit und effizientere Mobilität für (fast) alle.¹¹

Darüber hinaus ergeben sich – ebenfalls auf der Nutzenseite für bestimmte Personen – noch nicht abschätzbare Verdienstmöglichkeiten durch neue Wertschöpfungsketten: Wenn Daten über die Alltagswege eines jeden generiert und im Rahmen sogenannter Big Data-Anwendungen¹² kommerzialisiert würden, eröffnen sich vielfältige Optionen. So könnte etwa sehr gezielt personalisierte Werbung geschaltet werden. Diese Werbung könnte optimierte Verkehrswege und Mobilitätsangebote ebenso wie den Hinweis auf Einkaufsmöglichkeiten in den am Weg liegenden Geschäften umfassen. Denn durch automatisierte Mustererkennung wird transparent, welche Cafés, welche Lebensmittelläden, welche Boutiquen man frequentiert und auf dem Weg passiert. Verknüpfte man dann die Verkehrsdaten noch mit weiteren Daten, etwa mit Lebensalter und bestimmtem Zahlungsverhalten, ergäben sich sehr genaue Profile, auf die noch detaillierter mit personalisierter Werbung reagiert werden kann.

Doch Vorteile von Intelligentem Verkehr lassen sich nicht nur in diese Richtung weiterdenken. Die Möglichkeit des Big Data Mining könnte etwa auch für die Strafverfolgungsbehörden nützlich sein. So könnten sie etwa nach einem schweren Sexualdelikt mit wenigen Knopfdrücken die Daten aller in der Nähe des Tatorts Anwesenden mit weiteren relevanten Daten (etwa Anwesenheit an früheren Tatorten, Vorstrafen etc.) abgleichen.¹⁵ Ebenso böten nach einem schweren Verkehrsunfall die Auswertung allgemeiner Verkehrsdaten, aber vor allem der Zugriff auf individualisierte Daten aus einem Fahrzeug, eine sehr viel bessere Option zur Rekonstruktion des Unfallhergangs als überkommene Mittel einer äusseren Vermessung von Unfalldaten.¹⁶

Manch einer mag sich bei der Lektüre des vorangegangenen Abschnittes gleichwohl gefragt haben: Ist die mit einem digitalisierten Verkehr notwendigerweise verbundene Generierung und Speicherung einer immensen Datenmenge tatsächlich ein Vorteil? Tatsächlich birgt das Data Mining sowohl für die Privatwirtschaft und Konsumenten als auch für Behörden bei der Strafverfolgung mögliche Vorteile. Aber handelt es sich hier nicht in Wahrheit um einen Nachteil für Individualpersonen, für die Gesamtgesellschaft? Droht uns durch Big Data des Strassenverkehrs nicht der gläserne Verkehrsteilnehmer, dessen Wege und Gewohnheiten jederzeit nachgezeichnet werden können?¹⁷

Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist die intensive Diskussion um die richtige Reaktion eines automatisiert fahrenden Autos in einer sogenannten Dilemma-Situation, in der jede Handlung zur Tötung von Menschen führt, etwa weil rechts neben einem plötzlich auftauchenden, brennenden Unfallauto der Unfallverursacher, links seine beiden Kinder stehen. Offensichtlich geht eine Faszination von der Frage aus, ob eine Maschine die Entscheidung über Leben und Tod eines Menschen treffen darf. Doch diese Diskussion erscheint oft künstlich verkürzt. Denn die Entscheidung über die Reaktion eines autonom fahrenden Autos wird lange vor der Unfallsituation getroffen.¹⁸ Es sind die dahinter liegenden Wertefragen, die intensiv diskutiert werden müssen, die nicht nur die Fahrreaktionen eines solchen Autos betreffen, sondern auch, ob es durch sein Design Datenschutz und Datensicherheit gewährleistet.¹⁹ Vieles spricht dafür, dass gleichberechtigt neben der Sorge, durch den Einsatz von immer mehr Automation allmählich die Kontrolle über die eigene Fahrt zu verlieren, die Angst vor einer Überwachung und Bewertung durch Roboter-Fahrzeuge stehen sollte.²⁰ Aus objektiver Warte müsste man ferner das Risiko bedenken, in einem Auto zu sitzen, das zum Ziel computerversierter Übeltäter werden könnte, die es mit unlauteren Mitteln fernsteuern. Es ist unklar, ob man aus dem derzeitigen Verhalten von Konsumenten beim Gebrauch von Smartphones Rückschlüsse auf das erwartbare Verhalten gegenüber Roboterautos ziehen darf. Dürfte man, so stünde wohl nicht zu erwarten, dass sie sich, wenn entsprechende Fahrzeuge auf den Markt gelangten, an Möglichkeiten einer Überwachung oder am Kontrollverlust störten. Manche dürften sich im Gegenteil auf eine Entlastung freuen, wenn sie sich am Ende eines anstrengenden Tages oder auf einer zwölfstündigen Fahrt in den Urlaub zurücklehnen und ihrem Auto sagen können: «Übernimm Du!»

Hinter allen Einzelfragestellungen steht die Grundsatzfrage: Wie soll die Rechtsordnung mit den Phänomenen einer digitalisierten Lebenswelt umgehen? Wie soll ein Rechtssystem darauf reagieren, dass Menschen digitalisierte Technologien zur Verfügung gestellt werden, die ihr Leben und ihre Geschäftstätigkeit erleichtern können, durch deren Gebrauch sie aber notwendigerweise Daten generieren, die immer präziser ausgelesen und entsprechend genutzt werden können?²¹ Antworten in Form von Regulierungsansätzen können auf solche Fragen erst dann gegeben werden, wenn zuvor zwei Grundsatzfragen geklärt sind: Was sind Daten aus Sicht einer Rechtsordnung? Und welche Rechte können daran geknüpft werden?²² Gerade wer Big Data als «neues Öl» bezeichnet²³ und damit Assoziationen an einen neuen Rohstoff weckt, der – zu Verarbeitung und Veredlung bereit – aus quasi-natürlichen Quellen sprudelt, sollte nicht vergessen: Big Data wird durch Menschen generiert, die sich digitalisierter Technologie bedienen. Dieser Umstand spielt für die rechtliche Bewertung eine wesentliche Rolle.²⁴

Die besondere Herausforderung von Big Data für das Recht ergibt sich aus der Entstehung riesiger Datenpools und deren (kommerzieller) Auswertung, das zeigt sich beispielhaft an der Digitalisierung des Strassenverkehrs. So wie Nutzern von Online-Angeboten nicht immer bewusst ist, wie ihre «clicks» anschliessend kommerzialisiert und/oder in anderer Form verwertet werden, dürften Autofahrer weder aktuell noch künftig wissen, was mit den Daten geschieht, die ihr hochautomatisiert fahrendes Auto generiert oder die Bahnfahrer, wie die Datenspur behandelt wird, die sie bei der Fahrplanung hinterlassen. Schon aus dieser Perspektive ist Big Data ein Risiko für den Schutz von Privatsphäre, wie wir sie heute – als Konsequenz eines Rechts auf Entfaltung der eigenen Persönlichkeit oder als Teil der Menschenwürde²⁵ – definieren. Weitere Herausforderungen schliessen sich an, etwa die Frage der Verantwortlichkeit für Sicherung von Daten in Wertschöpfungsketten – mit zunehmender Vernetzung ergibt sich hier ein gefährliches Klumpenrisiko.²⁶ Alle diese Fragen stellen sich paradigmatisch in den verschiedenen Phasen einer Umstellung des Strassenverkehrs auf intelligente Technologien.²⁷ Es mehren sich die Rufe nach einer Regulierung.²⁸ Wie neue Rechtsregeln aussehen könnten, hängt aber natürlich vor allem davon ab, was man damit erreichen will und ist untrennbar mit vielen Werteentscheidungen verbunden. Praktisch muss sich jede (Neu-)Regulierung mit dem status quo auseinandersetzen. Dementsprechend wird manchen eine Rechtsregelung von heute weitgehend ungeregelten Big Data-Anwendungen wie eine Beschränkung eines – ursprünglich – freien Datenflusses erscheinen.²⁹ Andere werden eine Regulierung als neuen Handlungsrahmen begrüssen, der nun Rechtssicherheit vermittelt, darüber wie Daten kommerzialisiert oder in anderer Weise genutzt werden können. Diese beiden Standpunkte lassen sich beispielhaft am Intelligenten Verkehr illustrierten: Wem gehören die Daten, die ein (hoch)automatisiertes Auto generiert? Wem gehört allenfalls eine Wertschöpfung durch Auswertung?³⁰ Wer ist entlang der Datengenerierungs- und Datenauswertungsketten für die Sicherung der Daten vor Hackern verantwortlich? Wer kann die Strafverfolgungsbehörden auf den Plan rufen, wenn etwas schief läuft? Die Diskussion über eCall und Event Data Recorder (EDR) und deren Auswertung ist dafür beispielhaft, zumal EDR bereits serienmässig in Autos verbaut wird.³¹

Big Data hat allmählich einen Paradigmenwechsel im Umgang des Rechts mit Daten bewirkt. Das zeigt sich unter anderem daran, dass sich die Erwartung an das Recht heute nicht mehr auf eine adäquate Regulierung des Datenschutzes beschränkt. Vielmehr richtet sich angesichts der Generierung und Auswertung riesiger Datenpools die Forderung auf Zuweisung von Datenrechten durch Fortentwicklung des Rechts.³² Wie solche Rechte in concreto aussehen und an welche bestehenden Rechtskonzepte sie sich anlehnen könnten, erscheint noch unklar. Klar ist, dass die Anliegen in zweierlei Richtung gehen: Einerseits werden mit Blick auf die kommerzielle Auswertung von Big Data neue Formen digitaler Eigentumsrechte diskutiert, etwa in Anlehnungen an Rechte am geistigen Eigentum oder den Schutz von Geschäftsgeheimnissen.³³ Andererseits werden Datenbestimmungsrechte als Schutzrechte vor unzulässiger Auswertung in anderen Bereichen gefordert, etwa wenn durch Behörden bei der Strafverfolgung oder in Zusammenhang mit polizeilichen Massnahmen in unzulässiger Weise in eine vor staatlichem Zugriff geschützte Privatsphäre eingegriffen werden könnte.³⁴

Die Zuweisung von Nutzungsrechten und Pflichten im Intelligenten Verkehr erscheint noch offen: Haben alle diejenigen, die eine (technische) Funktion in der Wertschöpfungskette Big Data übernehmen, Rechte und Pflichten? Dabei stehen nicht nur Nutzungsrechte zur Debatte. Es bedarf in allen Rechtsgebieten einer Klärung der Rechtslage. So bedarf es etwa einer klaren Zuweisung des Strafantragsrechts (Art. 30 StGB), wenn der Verdacht besteht, dass Daten eines hochautomatisiert fahrenden Autos ausspioniert werden, aus denen sowohl Informationen über das Fahrzeug als auch über den Fahrer gewonnen werden können.³⁶ Heute ist unklar, wer einen Strafantrag stellen dürfte, wenn sich die Vermutung erhärtet, dass sich von aussen jemand unbefugt Daten verschafft hat und damit eine Straftat nach Art. 143 StGB begangen hat: Der Hersteller eines Autos, der die Daten bei sich (zur Produktkontrolle und -verbesserung) speichert, aber kein Interesse an einer öffentlichen Strafverfolgung haben dürfte? Der Autofahrer, dessen Nutzungsverhalten aus den Daten rekonstruiert werden könnte, der aber keine technisch-tatsächliche Herrschaft über die Daten hat? Oder der Autohalter, dessen Umgang mit einem Fahrzeug aus der Auswertung von Daten nachgezeichnet werden kann, der auf diese aber ebenfalls keinen unmittelbaren Zugriff hat?³⁷

Big Data als Herausforderung für das Recht: Wer soll profitieren? Wen soll man schützen? Diese Fragen sind Gegenstand im Law & Robots-Forschungsmodul an der Juristischen Fakultät der Universität Basel. Das Szenario eines zunehmend digitalisierten Strassenverkehrs dient unter anderem als Setting für vier Dissertationsprojekte im Rahmen des Nationalen Forschungsschwerpunktes Big Data des Schweizer Nationalfonds (SNF NFP75).³⁸ Im Fokus stehen

• die Zuweisung von Datenrechten in der Wertschöpfungskette Big Data am Beispiel des Intelligenten Verkehrs;
• die Möglichkeiten einer Regulierung der Übertragung von Datenrechten, insbesondere in Zusammenhang mit automatisiertem Fahren;
• die Verwertbarkeit von Daten bei der Strafverfolgung, die Roboter im Privatbereich generieren;
• das Strafantragsrecht als eine Form eines Datenbestimmungsrechts im Strafrecht.³⁹

Ziel des Forschungsclusters ist es, anhand des Beispiels des Intelligenten Verkehrs die Herausforderung von Big Data für das Recht aufzuzeigen und verschiedene Lösungsansätze für neue Rechtsregeln aufzuzeigen. Denn nicht nur die Akteure eines anvisierten Intelligenten Verkehrs, sondern wir alle müssen beurteilen, wovon wir möglicherweise profitieren und was wir riskieren.

Prof. Dr. Sabine Gless, Ordinaria für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität Basel, Juristische Fakultät.