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Die seit 2009 andauernde globale Finanz- und Wirtschaftskrise verlangt nach Mechanismen, die es dem Staat ermöglichen, rascher, flexibler und aktiver zu agieren. Gerade die öffentliche Auftragsvergabe kann hier Motor zur Ankurbelung der Konjunktur sein.

Die Frage ist nun, wie das Vergaberecht auf diese neue Situation reagieren kann und soll, bestehen doch im wesentlichen zwei Möglichkeiten, eine raschere Vergabe herbei zu führen: Zum Einen kann man bestehendes Vergaberecht lockern, indem Mindestfristen verkürzt werden oder vergaberechtlich notwendiger Ausschreibungspflichten vorübergehend sogar ganz aufgehoben werden. Zum Zweiten besteht die Möglichkeit, Vergabeverfahrensmöglichkeiten, die eine rasche und kostengünstige Vergabe fördern (wie gerade die elektronische Vergabe) zu forcieren. Bisher hat man vergaberechtlich insbesondere den ersten Lösungsansatz gewählt und versucht, bestehende Mindestfristen zu verkürzen und den vergabefreien Raum zu vergrößern, indem man etwa den Anwendungsbereich der Direktvergabe erweitert hat. Der folgende Beitrag soll einen Überblick über den Status-quo auch darüber hinaus gehender krisenrelevanter Vergabemaßnahmen bieten.

Wie bei anderen Vergaben auch, sind bei der elektronischen Beschaffung die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und sonstige, teilweise auf primärem EU-Recht fußende Vergabegrundsätze, wie das Diskriminierungsverbot,¹ die Einhaltung eines freien, fairen und lauteren Wettbewerbs, die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter² und das Transparenzgebot³ , zu beachten. Die wichtigsten europäischen Rechtsquellen stellen aber zweifellos die dem sekundären Europarecht zuzuordnenden, neuen materiellen Vergaberichtlinien dar. So sehen die klassische Vergaberichtlinie für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge⁴ und die neue Sektorenrichtlinie⁵ den erweiterten Einsatz von elektronischen Beschaffungsformen gegenüber der bisherigen Rechtslage⁶ vor. Schon die 12. Begründungserwägung der RL2004/18/EG weist darauf hin, dass fortlaufend bestimmte neue Techniken der Online-Beschaffung entwickelt werden. Diese Techniken ermöglichen es, den Wettbewerb auszuweiten und die Effizienz des öffentlichen Beschaffungswesens insbesondere durch die Verringerung des Zeitaufwandes und durch Einsparungseffekte zu verbessern. Die öffentlichen Auftraggeber können und sollen demnach Techniken der Online-Beschaffung einsetzen, solange bei ihrer Verwendung die Vorschriften dieser Richtlinie und die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehalten werden.

Zur Erfüllung dieser Vorgaben sehen die neuen Vergaberichtlinien zwei «innovative» Vergabeverfahren vor: Nach Art. 1 Abs. 6 und 33 RL2004/18/EG ist das zum einen das dynamische Beschaffungssystem, ein zeitlich befristetes vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von marktüblichen Leistungen.⁷ Während einer Laufzeit von maximal vier Jahren soll es – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die ein unverbindliches Angebot im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreitet haben.

Art. 1 Abs. 7, 54 RL2004/18/EG sehen zum anderen die elektronische Auktion vor. Das ist ein «iteratives», schrittweises «Bieterverfahren, bei dem mittels einer elektronischen Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise […] vorgelegt werden, und das eine automatische Klassifizierung dieser Angebote ermöglicht .»

Die Europäische Kommission hat im Zuge eines Aktionsplans zur Umsetzung und Anwendung der Rechtsvorschriften über die elektronische Vergabe Erläuterungen veröffentlicht⁸ , die den Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien behilflich sein sollten. Ziel soll es demnach sein, den Behörden durch die elektronische Vergabe einen besseren Einkauf zu ermöglichen und ein besseres Preis-/Leistungsverhältnis zu erzielen. Weiters soll der Wettbewerb gefördert und Bürokratie abgebaut werden, was den Unternehmen die Bewerbung um öffentliche Aufträge erleichtert.⁹ Überdies wird mit dem Projekt Peppol (Pan-European Public Procurement Online, vgl.www.peppol.eu ) seitens der EU ein europaübergreifendes Pilotprojekt gefördert, das aufbauend auf den nationalen Vergabesystemen eine EU-weit vollständig kompatible und nicht diskriminierende Lösung für das gesamte elektronische Beschaffungswesen ermöglichen soll.

Davon unabhängig erlaubt die Finanz- und Wirtschaftskrise im Sinne der RL2004/18/EG einen Rückgriff auf beschleunigte Verfahren, da dies durch die Krise aus Dringlichkeitsgründen erforderlich sein kann.¹⁰ Die Kommission hat in diesem Zusammenhang anerkannt, dass der Ausnahmecharakter der aktuellen Finanz- und Wirtschaftkrise dazu führen kann, dass eine rascher Durchführung umfangreicher öffentlicher Arbeiten notwendig wird. Diese Dringlichkeit kann grundsätzlich zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das beschleunigte Verfahren ausreichen, womit sich die Dauer des Verfahrens von gesamt 87 Tagen (nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung) auf 30 Tage verringern kann. Nach dem sohin (infolge der Finanzkrise) möglichen und zulässigen beschleunigten nicht offenen Verfahren können öffentliche Auftraggeber die Frist für Teilnahmeanträge von 37 Tagen auf 10 Tage verkürzen, wenn die Vergabebekanntmachung elektronisch übermittelt wurde und gleichzeitig – dann zulässig - die Angebotsfrist der ausgewählten Bieter (gerechnet ab der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe) von 40 auf 10 Tage herabgesetzt wird. Dazu sind nun noch die neuen 10 Tage für die Stillhaltefrist zu rechnen, sodass man (im günstigsten Fall) auf gesamt lediglich 30 Tage Verfahrensdauer kommen kann. Es ist davon auszugehen, dass die Annahme der Dringlichkeit im Jahr 2010 für alle größeren öffentlichen Projekte gilt.¹¹

Durch die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und anderen Texten im Zuge eines Vergabeverfahrens via E-Mail soll einerseits eine rasche, aber zugleich eine kostengünstige Vergabe ermöglicht werden. Die Möglichkeit des Abrufes von Ausschreibungsbekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen über das Internet trägt zusätzlich zu einer kostengünstigen Abwicklung des Vergabeverfahrens bei. Weiters wird ein Synergieeffekt durch elektronische Beschaffung praktisch dadurch erhofft, dass Betreiber von Ausschreibungsdatenbanken Unternehmen gezielt verständigen, wodurch der Anbieterkreis wesentlich erweitert werden soll.

Die Bundesvergabegesetz-Novelle 2007/2008¹² hat zu der Rechtslage nach dem BVergG 2006 noch keine wesentliche Änderung gebracht. Schwerpunkt dieser Novelle waren im Zusammenhang mit der elektronischen Vergabe terminologische Anpassungen an das UGB und die aktuelle Vergabejudikatur. So wurde etwa in § 156 BVergG 2006 (dynamisches Beschaffungssystem) dezitiert darauf hingewiesen, dass neben § 157 auch § 158 BVergG 2006 maßgeblich ist, sohin die Selbstverständlichkeit klargestellt, dass auch beim dynamischen Beschaffungssystem das Gesetz einzuhalten ist. Daneben gab es insbesondere Änderungen beim Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit und dem Nachweis der Anerkennung/Gleichhaltung der gewerberechtlichen Befugnis für Bieter aus der EU¹³ , welche aber keine Spezialitäten der elektronischen Vergabe sind. Weiters gelten zwischenzeitig neue Schwellenwerte.¹⁴ Weiters wurde mit der CPV-Verordnung BGBl Nr. 326/2008 der Anhang I des BVergG an das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (common procurement vocabulary - CPV, vgl.http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv_de.html ) angepasst.

Zur Konjunkturbelebung im Zuge der Wirtschaftskrise wurde in Österreicham 29.4.2009 die Schwellenwerteverordnung 2009 BGBl. II Nr. 125/2009 erlassen. Mit dieser wird vor allem vorgesehen, dass Direktvergaben, also Vergaben ohne förmliches Vergabeverfahren, bis zu einem Nettoauftragswert von € 100.000.- (zuvor: € 40.000.- gemäß §§ 11, 41 Abs 2 Z 1 u 141 Abs. 3 BVergG 2006) zulässig sind. Diese Verordnung ist bis zum Ablauf des 31.12.2010 zeitlich befristet.

Die BVergG Novelle 2010¹⁵ sieht nun weitere Möglichkeiten der Vereinfachung eines Vergabeverfahrens vor. Sie betont einmal mehr, dass die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und überhaupt jeder Informationsaustausch im Zuge eines Vergabeverfahrens grundsätzlich per Telefax oder elektronisch (via E-Mail) erfolgen soll (§ 43 Abs. 1 letzter Satz BVergG idF Novelle 2010). Weiters wird das zuvor recht aufwendige System der Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Eigenerklärungen ersetzt. Erst derjenige, der tatsächlich den Zuschlag erhalten soll, muss seine Nachweise tatsächlich vorlegen, wobei auch eine elektronische Vorlage (§ 70 Abs. 4 BVergG idF Novelle 2010) oder der Verweis auf ein allgemein zugängliches Verzeichnis Dritter (das idR elektronisch geführt wird, vgl. zB. ANKÖ- Auftragnehmerkartaster Österreich) (§ 70 Abs. 5 BVergG idF Novelle 2010) ausreicht. Dort, wo das Gesetz bisher eine sichere elektronische Signatur vorgesehen hat (insb. bei Dokumenten die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vgl. §§ 43 Abs. 4, § 93, 114 Abs. 3 u 4 ua BVergG idF Novelle 2010), ist nun einequalifizierte elektronische Signatur erforderlich, die den Anforderungen von § 2 Z 3a des Signaturgesetzes entspricht, was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung das Sicherheitsniveau bei elektronischen Vergaben steigern soll.

Es lässt sich daher – als Status-quo - nachstehendes Bild der elektronischen Beschaffung festhalten:

Grundsätzlich versteht das BVergG unter einem elektronischen Verfahren ein solches, «bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Kabel, über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden¹⁶ . »¹⁷ Dabei ist nach der Intention des BVergG die Möglichkeit, grundsätzlich jedes beliebige Verfahren auch elektronisch durchzuführen, von den vorgesehenen vollelektronischen Verfahren (dynamisches Beschaffungssystem) oder Teilverfahren zur Ermittlung des besten Bieters (elektronische Auktion) zu unterscheiden.

So bestimmt § 43 Abs. 1 BVergG idF Novelle 2010 als zentrale Regelung zur Öffnung des Beschaffungswesens in Bezug auf elektronische Medien, dass «die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Mitteilungen, Anträgen, Aufforderungen und Benachrichtigungen sowie jeder sonstige Informationsaustausch zwischen Auftraggebern und Unternehmern (…), sofern der Auftraggeber nicht ausnahmsweise anderes festlegt, wahlweise per Telefax oder elektronisch » erfolgen kann.¹⁸ Damit ist die elektronische Kommunikation im öffentlichen Auftragswesen die Standardkommunikation geworden.

Die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote hingegen muss durch den Auftraggeber «möglichst früh» klargestellt, «spätestens jedoch in den Ausschreibungsunterlagen bekannt» gegeben werden.¹⁹ Macht der Auftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote, so ist die Abgabe von Angeboten auf elektronischem Weg nicht zugelassen.²⁰ Weiters muss die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur für die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Angeboten und Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vorgesehen sein.²¹ Damit soll die Echtheit, Unverfälschtheit, Vertraulichkeit und Vollständigkeit der ausgetauschten Datensätze gewahrt bleiben.²²

Die in den §§ 31 iVm 146-149 BVergG 2006 geregelte elektronische Auktion ist eine gesonderte Art der Ermittlung des Best- oder Billigstbieters im Zusammenhang mit ausdrücklich genannten Verfahrensarten.²³ § 31 Abs. 1 BVergG 2006 definiert die elektronische Auktion als ein iteratives – schrittweises – Verfahren²⁴ zur Ermittlung des Angebots, dem der Zuschlag erteilt werden soll. Kernelement dabei ist die automatische Klassifikation der abgegebenen Angebote, wobei mittels elektronischer Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise und/oder neue, auf bestimmte Komponenten der Angebote abstellende Zahlenwerte vorgelegt werden.²⁵ Der Auftraggeber hat dabei die freie Wahl zwischen der Durchführung einer einfachen oder einer sonstigen elektronischen Auktion.²⁶ Bei der «einfachen elektronischen Auktion» wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.²⁷ Bei Durchführung einer «sonstigen elektronischen Auktion» erhält das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag.²⁸ Im Rahmen der sonstigen elektronischen Auktion können daher auch andere Angebotselemente als der Preis einer Auktion unterzogen werden.²⁹ Damit das im Wege einer Auktionssoftware überhaupt möglich ist, müssen die nicht preislichen Elemente des Angebots eindeutig und objektiv quantifizierbar sein, sodass sie zahlenmäßig oder in Prozentangaben darstellbar sind.³⁰ Dem entspricht es auch, dass Bau- oder Dienstleistungsaufträge, die geistige Leistungen³¹ zum Gegenstand haben, etwa die Konzeption von Bauleistungen, nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht Gegenstand einer elektronischen Auktion sein können.³² Die elektronische Auktion kann nur über «standardisierte Leistungen» durchgeführt werden. Darunter werden einheitliche Leistungen verstanden, «bei denen der Auftragsgegenstand so exakt festgelegt wird, dass die angebotenen Leistungen im Wesentlichen idente Charakteristika aufweisen ». Als Beispiel können hier Büroartikel (Papier, Schreibgeräte) und Computer erwähnt sein. Aus der Tatsache, dass bei Auktionen eine automatische Bewertung der Angebote stattfindet, folgt weiters, dass Dienstleistungen und Bauleistungen idR nicht Gegenstand einer elektronischen Auktion sind. Bei letztgenannten Leistungstypen liegen die Auktionsvoraussetzungen, also die vollständige und exakte Beschreibung der Leistung, die eine automatisierte Bewertung bei Veränderung einzelner Angebotselemente ermöglicht, regelmäßig nicht vor.³³ Letztlich ergeben sich daher schon aus der derzeit am Markt erhältlichen Auktionssoftware faktische Grenzen hinsichtlich der Komplexität der zu vergebenden Leistung. Im Ergebnis können daher nur standardisierbare Dienstleistungen im Rahmen einer sonstigen elektronischen Auktion vergeben werden, da andernfalls eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Vorgangsweise technisch nicht gewährleistet ist.³⁴

Gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sieht das BVergG die Zulässigkeit eines dynamischen Beschaffungssystems als vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von «marktüblichen» Leistungen vor.³⁵ Das Verfahren darf nur auf elektronischem Weg eingerichtet werden, sämtliche Bekanntmachungen und Verständigungen haben auf elektronischem Weg zu erfolgen.³⁶ Zur Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems sind in allen Phasen die Regeln des offenen Verfahrens zu beachten.³⁷ Während seiner Laufzeit von maximal 4 Jahren soll das dynamische Beschaffungssystem - gleich einem virtuellen Marktplatz - allen Interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die eine unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreiten. Alle geeigneten Unternehmer, die zulässige Erklärungen zur Leistungserbringung abgegeben haben, werden zum System zugelassen. Im zweiten Schritt werden bei konkretem Bedarf nach einer vereinfachten Bekanntmachung alle zum System zugelassenen Bieter zur Abgabe von verbindlichen Angeboten aufgefordert oder aufgefordert, an einer elektronische Auktion teilzunehmen.³⁸ Der Zuschlag erfolgt entweder nach Durchführung einer elektronischen Auktion gemäß §§ 146 bis 149 BVergG 2006 oder des in § 158 Abs. 5 Z 1 und 2 leg. cit. beschriebenen Verfahrens. Der Zuschlag ist dann gemäß den auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Einrichtung des dynamischen Beschaffungssystems festgelegten Zuschlagskriterien an das am besten bewertete Angebot zu erteilen.

Der Einsatz elektronischer Beschaffungsformen ist ein probates Mittel zur raschen Beschaffung in Zeiten der fortwährenden Finanz- und Wirtschaftskrise. Dazu wurden auch seitens des Gesetzgebers Regelungen erlassen, die eine Ankurbelung der Wirtschaft durch vereinfachte und beschleunigte Vergaben ermöglichen. Dies ist auch durch die Intention des Gesetzgebers erfolgt, elektronische Vergabemöglichkeiten und –mittel zu fördern.

Die allgemeine Finanz- und Wirtschaftskrise erlaubt ganz allgemein beschleunigte Vergabeverfahren mit verkürzten Fristen. Zur Konjunkturbelebung im Zuge der Wirtschaftskrise wurde in Österreich die Schwellenwerteverordnung 2009 BGBl. II Nr. 125/2009 erlassen. Mit dieser wird vor allem vorgesehen, dass Direktvergaben, also Vergaben ohne förmliches Vergabeverfahren, bis zu einem Nettoauftragswert von € 100.000.- zulässig sind. Die BVergG Novelle 2010 sieht gleichzeitig Möglichkeiten der Vereinfachung eines Verfahrens vor. So soll jeder Informationsaustausch im Vergabeverfahren grundsätzlich elektronisch erfolgen. Weiters könne die Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Bieters durch Eigenerklärungen ersetzt werden. Dort, wo das Gesetz bisher eine sichere elektronische Signatur vorgesehen hat (insb. bei Dokumenten die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vgl. §§ 43 Abs. 4, § 93, 114 Abs. 3 u 4 ua BVergG idF Novelle 2010), ist nun einequalifizierte elektronische Signatur erforderlich, was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung das Sicherheitsniveau erhöhen kann.

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Schwartz , Die Neuerungen des BVergG 2006, RPA 2005, 214.
Stickler , Weltwirtschaftskrise erlaubt beschleunigtes Verfahren, ZVB 2009, 36.

Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Götzl Thiele Eurolawyer ® Rechtsanwälte,
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