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Daten sammeln! Wissen generieren! Risiken minimieren! So lautet, wie inzwischen in fast allen Lebensbereichen, gegenwärtig auch das Motto auf dem Arbeitsmarkt. Medizinische Eingangsuntersuchungen bei Stellenbewerbern ermöglichen es dem potentiellen zukünftigen Arbeitgeber, Erkenntnisse über den Gesundheitszustand und etwaige Erkrankungsrisiken zu gewinnen. So wurden jüngst Fälle publik, in denen Stellenbewerbern im Einstellungsverfahren Blutproben entnommen wurden. Die Vorteile für die Arbeitgeber liegen auf der Hand – lassen sich doch anhand des Blutes Rückschlüsse auf Krankheiten, erbliche Krankheitsveranlagungen oder auch das Vorliegen einer Schwangerschaft ziehen. Erkenntnisse also, die wertvolle Zusatzinformationen bei der Selektion der Bewerber liefern. Diesem Interesse des Arbeitgebers, möglichst viel zu erfahren, steht das Interesse des Bewerbers und potentiellen Arbeitnehmers gegenüber, die eigene Privatsphäre zu waren und deshalb möglichst wenig persönliche Informationen von sich Preis zu geben. Die mannigfaltigen Informationen, die sich aus einer Blutprobenanalyse gewinnen lassen, zeigen dabei die besondere Intensität der Beeinträchtigung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Bewerbers auf. Der vorliegende Beitrag widmet sich ausgewählten (datenschutzrechtlichen) Problemen die sich aus den gesetzlichen Normen ergeben, die dem Ausgleich dieses Interessenkonflikts dienen und insbesondere der grundsätzlichen Frage nach der Zulässigkeit der soeben beschriebenen«Bitte» um Blut .

Die rechtliche Analyse betrachtet diesen Konflikt vorrangig in datenschutzrechtlicher Hinsicht, wobei primär das deutsche Datenschutzrecht angewandt und dabei die europarechtlichen Vorgaben berücksichtigt werden sollen.

Das deutsche Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) fordert, entsprechend Art. 7 der EU-Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG), in § 4 Abs. 1 dass für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eine Einwilligung oder eine gesetzliche Grundlage vorliegt.

Um den Anwendungsbereich des europäischen sowie des deutschen Datenschutzrechts zu eröffnen müssten personenbezogenen Daten Objekt der Beurteilung sein. Solche sind nach § 3 Abs. 1 BDSG «Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)»¹ . Grundsätzlich könnte hier zunächst zwischen den Blutproben an sich und den aus diesen potentiell erschließbaren Daten differenziert werden. Die Proben werden aber gerade zur späteren Analyse entnommen, weshalb primär letzterem hier besondere Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Blutproben werden zwecks Zuordnung zum Spender gekennzeichnet, weshalb sich aus dieser Kennzeichnung bereits ein Personenbezug ergibt. Auch die ermittelten Ergebnisse werden direkt im Zusammenhang mit dem Namen des Bewerbers oder einem ihm zugeordneten Kennzeichen verarbeitet. Folglich sind auch die Testergebnisse unzweifelhaft personenbezogene Daten. Gleiches gilt für eine Analyse nach der RL 95/46/EG.²

Die Blutproben dienen hauptsächlich der Gewinnung von Informationen über die Konstitution und den Gesundheitszustand der Bewerber. Die Ergebnisse sind mithin «Angaben über die (…) Gesundheit» i.S.v. § 3 Abs. 9 BDSG respektive Art. 8 Abs. 1 RL 95/46/EG. Angaben über die Gesundheit zählen zu den sogenannten «sensiblen» Daten, deren Verarbeitung sowohl nach dem BDSG als auch der RL 95/46/EG noch engeren Grenzen unterliegt als die Verarbeitung sonstiger personenbezogener Daten.

Laut Medienberichten argumentieren die besagten Unternehmen ausschließlich mit der Freiwilligkeit der Abgabe von Blutproben. Rechtlich bestünden daher keine Bedenken gegen die«Bitte» um Blut im Einstellungsverfahren; es obliege schließlich jedem Bewerber selbst, ob er in die Blutentnahme einwillige.³

Das BDSG setzt in seinem Art. 4a Abs. 1 aber voraus,⁴ dass der Einwilligende freiwillig handelt. Im Falle sensibler Daten muss sich die Einwilligung darüber hinaus ausdrücklich auf diese Daten beziehen. Soll eine Einwilligung die tatsächliche Vorstellung des Betroffenen reflektieren, so muss gewährleistet sein, dass die Freiheit der Willensentschließung nicht durch direkt oder indirekt aufgezwungene Informationserwartungen des Erklärungsempfängers beeinflusst wird.⁵ Geht es um die Verwendung von Einwilligungserklärungen im Arbeitsverhältnis und insbesondere bei Einstellungsuntersuchungen, so drängt sich eine kritische Beurteilung auf. Selbst wenn der Bewerber darüber informiert wird, dass die Blutabnahme freiwillig erfolgen soll, führt die wirtschaftliche Machtposition des Arbeitgebers faktisch dazu, dass sich seine Chancen auf eine Anstellung durch eine Verweigerung der Blutentnahme erheblich reduzieren. Der Arbeitgeber kann Bewerbern die Einwilligung damit «abpressen».⁶ Da dem Bewerber damit kaum eine Wahlmöglichkeit bleibt, ist die Freiwilligkeit höchst zweifelhaft.

Selbst wenn hier die Freiwilligkeit als gegeben angesehen würde, muss die Einwilligung als Zulässigkeitstatbestand aber dennoch als ungeeignet betrachtet werden. Zu berücksichtigen ist nämlich weiterhin, dass der Arbeitgeber über die Einwilligung nicht Informationen erheben bzw. verarbeiten darf, die ihm nach den arbeitsrechtlichen Grundsätzen ohnehin unzugänglich seien sollen.⁷ Angesprochen sind damit insbesondere die Grundsätze zum Fragerecht des Arbeitgebers. Es ist nicht möglich, das Fragerecht des Arbeitgebers durch eine Einwilligung des Arbeitnehmers zu erweitern, ohne dass dadurch zugleich die arbeitsrechtlichen Grundsätze unterlaufen würden.⁸ Dazu sogleich.

Grundsätzlich kann die Einwilligung des Bewerbers in die Blutentnahme daher nicht als Erlaubnistatbestand gesehen werden. Eine pauschale Lösung für dieses Problem ist nicht ersichtlich. Vielmehr müsste in jedem Einzelfall abgewogen werden, ob die «soziale Zwangslage» die freie Entscheidung des Bewerbers derart einschränkt, dass bei diesem keine freie Entscheidung mehr angenommen werden kann.⁹ In Bewerbungsverfahren wird dies zumeist der Fall sein.

Da sich die«Bitte» um Blut im Bewerbungsverfahren mithin nicht auf eine Einwilligung stützen lässt, müsste sie durch eine Rechtsvorschrift i.S.d. § 4 Abs. 1 BDSG gedeckt sein. Zu den Rechtsvorschriften, aus denen sich eine Erlaubnis für eine Datenverarbeitung ergeben kann, zählen neben Gesetzen und Rechtsverordnungen auch Satzungen.¹⁰

Vorliegend kommen insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Arbeitgeberfragerechts in Betracht¹¹ . Allerdings erfüllen richterrechtliche Grundsätze nicht die Anforderungen einer Rechtsvorschrift i.S.d. § 4 Abs. 1 BDSG und können daher allenfalls im Rahmen einer durch Rechtsvorschrift vorgesehenen Interessenabwägung Berücksichtigung finden. Vorliegend könnten möglicherweise aber spezialgesetzliche Rechtsvorschriften einschlägig sein.¹² Allerdings wird es schwierig werden, aus diesen eine generelle Befugnis zur Blutentnahme zu rechtfertigen, die sich auf alle Mitarbeiter eines Unternehmens unabhängig von dem jeweiligen Arbeitsplatz erstreckt,¹³ Insofern muss nach einer allgemeinen Vorschrift gesucht werden. Für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzungsensibler Daten im bzw. bei Anbahnung eines Beschäftigungsverhältnis kommt insbesondere § 28 Abs. 6 bis 8 BDSG in Betracht.¹⁴

Bedeutung kommt hierbei einzig § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG zu. Gemäß § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG dürfen sensible personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, «wenn dies zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung überwiegt». Davon umfasst sind gerade auch Ansprüche, die sich aus vertragsähnlichen Vertrauensverhältnissen, wie hier der Vertragsanbahnung im Einstellungsverfahren, ergeben.¹⁵ Zwar sind jedenfalls arbeitsvertragliche Ansprüche hier noch nicht entstanden. Allerdings muss die Möglichkeit gegeben sein, durch die Datenerhebung potentielle zukünftige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis auszuloten.¹⁶

Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Blutentnahme im Rahmen des Einstellungsverfahrens ist mithin eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall. Die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers dürften gegenüber denen des Arbeitgebers nicht überwiegen.

Wie gesehen hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, möglichst viel über den Arbeitgeber zu erfahren. Ihn treffen gegenüber dem Vertragspartner, sowie gegenüber anderen Angestellten und auch Dritten Fürsorgepflichten. Je mehr Informationen dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, desto exakter lässt sich der Arbeitsbetrieb planen und optimieren. Angesprochen sind damit insbesondere Aspekte der Personalplanung, Arbeitssicherheit, Leistungsoptimierung und Wirtschaftlichkeit. Die fehlende gesundheitliche Eignung eines Angestellten kann mit enormen Kosten verbunden sein, wenn sich bspw. während des Betriebs krankheitsbedingt Gefahren realisieren. Gerade in Hinblick auf die wirtschaftlichen Interessen ist der Arbeitgeber verfassungsmäßig geschützt durch Art. 14 GG. Durch eine Blutprobenanalyse ließen sich derartige Faktoren zuverlässig ermitteln und im Betrieb berücksichtigen. Demgegenüber will der Bewerber möglichst wenig Persönliches von sich preisgeben. Zwar hat auch er ein gewisses Interesse daran, dass der Arbeitgeber den Betrieb sicher gestaltet. Doch greift eine unter Bewerbungsdruck durchgeführte Blutuntersuchung sowohl in das grundrechtlich hergeleitete informationelle Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG sowie in den Schutz der körperlichen Integrität gemäß Art. 2 Abs. 2 GG ein.¹⁷ Hand in Hand mit den aus der Blutprobe potentiell erlangbaren Informationen geht stets die Gefahr des Missbrauchs derselben und damit die Gefahr der Einschränkung dieser Grundrechte. Schließlich umfasst ist, als negative Kehrseite des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, das Recht des Einzelnen nicht über seinen Gesundheitszustand informiert zu werden.¹⁸

Ferner darf es dem Arbeitgeber nicht möglich sein durch Blutanalysen die arbeitsrechtlichen Grundsätze des Arbeitgeberfragerechts zu umgehen.¹⁹ Trotz des anerkennenswerten Informationswunsches des Arbeitgebers darf dieser Bewerbern grundsätzlich nicht jede Frage stellen. Das BAG erkennt ein Fragerecht immer dann an, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage hat.²⁰ Dies ist der Fall, wenn die Kenntnis des konkreten Gesundheitsdatums unmittelbare Relevanz für die in Aussicht genommene Tätigkeit aufweist.²¹ Die Blutanalyse zur Gewinnung von Erkenntnissen, die irrelevant für die Tätigkeit sind, kann damit in einer Interessenabwägung nie zu einem überwiegenden, anerkennenswerten Interesse des Arbeitgebers führen. Vergleicht man die Grundsätze zum Fragerecht mit den möglichen Informationen, die aus einer Blutanalyse gewonnen werden können, besteht hier angesichts des großen Informationsgehaltes des Blutes eine enorme Gefahr einer Unterwanderung dieser Grundsätze. So erscheint es widersinnig, dass eine Bewerberin auf die Frage, ob sie schwanger sei, sogar lügen darf, die Antwort auf diese Frage jedoch aus einer Blutanalyse herausgelesen werden kann. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die Blutentnahme im Einstellungsverfahren nur in seltenen Einzelfällen und nur zur Eignungsprüfung für konkrete Tätigkeiten, die zumeist eine erhöhte Gefahrtendenz aufweisen, zulässig ist. Die Blutentnahme als generelle Maßnahme, unabhängig von der in Aussicht genommenen Tätigkeit, hingegen ist rechtlich nicht zu rechtfertigen.

Selbstverständlich sind die Interessen des Arbeitgebers nachvollziehbar. Gerade deshalb hat er die Möglichkeit, Bewerbern medizinische Untersuchungen abzuverlangen, solange diese auf die Gewinnung von Erkenntnissen gerichtet sind, die einen konkreten Zusammenhang zwischen Eignung zur Zeit der Einstellung und der ins Auge gefassten Tätigkeit aufweisen. Geht es hingegen um künftige Krankheitsrisiken, für die eine etwaige Veranlagung besteht, so muss diese auf besondere «Gefahrberufe» beschränkt werden. Da eine Blutentnahme immer die Gefahr in sich birgt, dass über die zulässigen Erkenntnisse hinausgehende Informationen gewonnen werden, ist eine grundsätzliche Zulässigkeit abzulehnen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Fülle an Informationen, die eine Blutanalyse offenbaren kann. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist nur zulässig, wenn dies zur Zweckerreichung unvermeidlich und unerlässlich ist und das angestrebte Ziel nicht auf schonendere Weise erreicht werden kann.²² Der Zweck – die Geeignetheit des Bewerbers für den jeweiligen Arbeitsplatz festzustellen – kann weiterhin über eine klassische Einstellungsuntersuchung erreicht werden. Sofern der Arbeitgeber bestimmte Informationen berechtigterweise über eine Blutuntersuchung erlangen muss, sollte schließlich, anstelle einer betriebsärztlichen, eine amtsärztliche Untersuchung erfolgen. Die Ergebnisse der Blutuntersuchung würden so auf eine neutrale dritte Person übertragen und damit einem Missbrauch vorgebeugt.

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Christian Klügel, Institut für Rechtsinformatik der Leibniz Universität Hannover
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