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Im Rahmen der Prüfung des Bundesvergabegesetzes 2006 durch eine Expertengruppe bestehend u.a. aus Rechnungshof, dem WIFO¹ , dem IHS² und dem KDZ³ der unter Vorsitz des Bundeskanzlers und des Vizekanzlers eingesetzten «Arbeitsgruppe zur Erarbeitung von Konsulitierungsmaßnahmen » bzw. des Arbeitspaketes «Effizienz der Verwaltung » wurde als vorläufiges Ergebnis festgehalten, dass eine Neugestaltung des Unterschwellenbereichs im Vergaberecht erfolgen soll. Zu berücksichtigen ist dabei, dass das Vergabewesen eine kostengünstige Beschaffung der öffentlichen Hand gewährleisten soll, indem durch die Gleichbehandlung aller Bieter und die durchgängige Einhaltung der Vergabenormen der freie Wettbewerb sichergestellt wird. Intransparenz und ineffiziente Prozesse erschweren jedoch oft die Nutzung von Kostenvorteilen. Die Expertengruppe betont daher die besonderen Weiterentwicklungsnotwendigkeiten im Vergabewesen.⁴ Der ÖWAV⁵ wurde neben anderen Institutionen vom Bundeskanzleramt – Verfassungsdienst daher eingeladen, einen konkreten Vorschlag betreffend eine flexiblere Gestaltung des gesetzlichen Rahmens für Vergaben im Unterschwellenbereich bzw. eine Zusammenstellung konkreter Probleme bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich abzugeben. Der dazu eingesetztenExpertenkommission des ÖWAV hat der Autor angehört und versucht, insbesondere auch eine flexiblere Gestaltung des Rahmens der elektronischen Vergabe in die Diskussion einzubringen. Die bezüglichen Diskussionen sind noch nicht abgeschlossen. Gerade im Rahmen der seitens der Expertengruppe betontenWeiterentwicklungsnotwendigkeiten im Vergabewesen stellt sich die Frage, wie das Vergaberecht auf die seit 2009 andauernde globale Finanz- und Wirtschaftskrise reagieren kann, bestehen doch im Wesentlichen zwei Möglichkeiten, kurzfristig eine effizientere Vergabe herbei zu führen: Zum Einen kann man bestehendes Vergaberecht lockern, indem Mindestfristen verkürzt werden oder vergaberechtlich notwendige Ausschreibungspflichten vorübergehend ganz aufgehoben werden. Zum Zweiten besteht die Möglichkeit, Vergabeverfahrensarten, die eine rasche und kostengünstige Vergabe begünstigen (wie gerade die elektronische Vergabe), zu fördern. Bisher hat man vergaberechtlich insbesondere den ersten Lösungsansatz gewählt und versucht, bestehende Mindestfristen zu verkürzen und den vergabefreien Raum zu vergrößern, indem man etwa den Anwendungsbereich der Direktvergabe erweitert hat. Gerade die elektronische Vergabe kann nach der hier vertretenen Ansicht aber ebenfalls einen Motor zur Ankurbelung der Konjunktur darstellen.

Die wichtigsten europäischen Rechtsquellen für die elektronische Vergabe stellen die dem sekundären Europarecht zuzuordnenden materiellen Vergaberichtlinien dar. Die klassische Vergaberichtlinie für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge⁶ und die neue Sektorenrichtlinie⁷ sehen den erweiterten Einsatz von elektronischen Beschaffungsformen gegenüber der bisherigen europarechtlichen Rechtslage⁸ vor. Schon die 12. Begründungserwägung der RL 2004/18/EG weist darauf hin, dass fortlaufend bestimmte neue Techniken der Online-Beschaffung entwickelt werden. Diese Techniken ermöglichen es, den Wettbewerb auszuweiten und die Effizienz des öffentlichen Beschaffungswesens insbesondere durch die Verringerung des Zeitaufwandes und durch Einsparungseffekte zu verbessern. Die öffentlichen Auftraggeber können und sollen demnach Techniken der Online-Beschaffung einsetzen, solange bei deren Verwendung die Vorschriften dieser Richtlinie und die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehalten werden. Zur Erfüllung dieser Vorgaben sehen die Vergaberichtlinien zwei innovative Vergabeverfahren vor: Nach Art. 1 Abs. 6 und 33 RL 2004/18/EG ist das zum einen dasdynamische Beschaffungssystem , ein zeitlich befristetes vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von marktüblichen Leistungen.⁹ Während einer Laufzeit von maximal vier Jahren soll es – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die ein unverbindliches Angebot im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreitet haben. Art. 1 Abs. 7, 54 RL 2004/18/EG sehen zum anderen dieelektronische Auktion vor. Das ist ein «iteratives », schrittweises «Bieterverfahren, bei dem mittels einer elektronischen Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise […] vorgelegt werden, und das eine automatische Klassifizierung dieser Angebote ermöglicht. » Die Europäische Kommission hat im Zuge eines Aktionsplans zur Umsetzung und Anwendung der Rechtsvorschriften über die elektronische Vergabe Erläuterungen veröffentlicht¹⁰ , die den Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien behilflich sein sollten. Ziel soll es demnach sein, den Behörden durch die elektronische Vergabe einen besseren Einkauf zu ermöglichen und ein besseres Preis-/Leistungsverhältnis zu erzielen. Weiters soll der Wettbewerb gefördert und Bürokratie abgebaut werden, was den Unternehmen die Bewerbung um öffentliche Aufträge erleichtert.¹¹ Überdies wird mit Projekten wie zB. dem PEPPOL (Pan-European Public Procurement Online , vglwww.peppol.eu ) seitens der EU ein europaübergreifendes Pilotprojekt gefördert, das aufbauend auf den nationalen Vergabesystemen eine EU-weit vollständig kompatible und nicht diskriminierende Lösung für das gesamte elektronische Beschaffungswesen ermöglichen soll. Weiters erlaubt die Finanz- und Wirtschaftskrise im Sinne der RL 2004/18/EG einen Rückgriff auf beschleunigte Verfahren, soweit dies durch die Krise aus Dringlichkeitsgründen erforderlich ist.¹² Die Kommission hat in diesem Zusammenhang bestätigt, dass der Ausnahmecharakter der andauernden Finanz- und Wirtschaftkrise dazu führen kann, dass eine raschere Durchführung umfangreicher öffentlicher Arbeiten notwendig wird. Diese Dringlichkeit kann grundsätzlich zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das beschleunigte Verfahren ausreichen, womit sich z.B. die Dauer des Verfahrens von gesamt 87 Tagen (nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung) auf 30 Tage verringern kann. Nach dem sohin möglichen und zulässigen beschleunigten nicht offenen Verfahren können öffentliche Auftraggeber die Frist für Teilnahmeanträge von 37 Tagen auf 10 Tage verkürzen, wenn die Vergabebekanntmachung elektronisch übermittelt wurde und gleichzeitig – dann zulässig – die Angebotsfrist der ausgewählten Bieter (gerechnet ab der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe) von 40 auf 10 Tage herabgesetzt wird. Dazu sind nun noch die neuen 10 Tage für die Stillhaltefrist zu rechnen, sodass man (im günstigsten Fall) auf gesamt lediglich 30 Tage Verfahrensdauer kommen kann. Es kann im Einzelfall gut begründet werden, dass die Annahme der Dringlichkeit auch im Jahr 2011 für größere öffentliche Projekte gelten kann.¹³

In diesem Zusammenhang wurden seitens der ÖWAV-Expertenkommission nachstehende zusätzliche Problemsituationen geortet, die im Zusammenhang mit den erforderlichen technischen Lösungen zur Abwicklung der elektronischen Vergabe Berücksichtigung finden müssten:

Die Praxis zeigt, dass der Vollzug der Vergaberegeln im Unterschwellenbereich mit einem erheblichen administrativen und finanziellen Aufwand verbunden ist. Die Beachtung aller derzeit geltenden Vergabevorschriften auch im Unterschwellenbereich kann tatsächlich im Einzelnen sehr aufwendig sein und in keinem Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung stehen. Zu beachten ist dabei auch, dass mit der Abwicklung von Aufträgen im Unterschwellenbereich vielfach jeweilige Fachleute betraut sind, die jedoch nicht über einen ausreichenden vergaberechtlichen Sachverstand verfügen (können). Es ist daher nach derzeitigem Sachstand notwendig, dass vergaberechtliche Sachverständige beigezogen werden und überdies zu beachten, dass auch erhebliche Zeitverzögerungen eintreten können. Seitens der Expertenkommission wurden daher folgende Änderungsvorschläge unterbreitet:

So wurde seitens der ÖWAV-Expertenkommission die permanente Erhöhung des Schwellenwertes für Direktvergaben auf 100.000,- Euro empfohlen (§ 41 Abs. 2 Ziff. 1 bzw. § 141 Abs. 3 bzw. § 201 Abs. 2 BVergG). Mit der Schwellenwerteverordnung BGBl. II Nr. 125/2009 und der Änderung der Schwellenwerteverordnung 2009 BGBl. II Nr. 455/2010 wurde der Wert für die Direktvergabe von 40.000,- auf 100.000,- Euro bis zum 31. Dezember 2011 verlängert. Die Vollzugspraxis hat in diesem Zusammenhang eine erhebliche Erleichterung gezeigt, ohne dass den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprochen wurde, weshalb der permanenten (unbefristeten) Anhebung des Schwellenwertes bei Direktvergaben wohl nichts entgegensteht.

§ 38 Abs. 3 und § 200 BVergG sind, so ein weiterer Vorschlag der Expertenkommission, an die Bedürfnisse der Vergabepraxis anzupassen und dahingehend zu konkretisieren, dass Auftraggeber Aufträge über geistige Dienstleistungen auch in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer vergeben können, sofern dieser aufgrund der bisherigen Tätigkeiten über Vorkenntnisse verfügt, die eine qualitativ bessere und wirtschaftliche Leistungserbringung erwarten lassen und der geschätzte Auftragswert die maßgeblichen Schwellenwerte (§ 12 Abs. 1 Z. 1 oder 2) nicht erreicht. Für ein solches Verhandlungsverfahren könnten allenfalls vereinfachte technische Plattformen zur elektronischen Vergabe entwickelt werden.

Gefordert wurde schließlich, dass vergleichbar zu den Regelungen für nicht prioritäre Dienstleistungen (§ 141 BVergG) bzw. für Regelungen im Sektorenbereich (§ 248 BVergG) für prioritäre Dienstleistungsaufträge und Lieferaufträge vereinfachte Vergaberegelungen für den Unterschwellenbereich gelten sollen. An dieser Stelle sollte auch eineverstärkte Möglichkeit der elektronischen Vergabe vorgesehen werden . Unberührt davon bleiben die Regelungen für Bauaufträge im Unterschwellenbereich. In diesem Sinne können, so der Vorschlag der Expertenkommission, Bestimmungen über Mindestfristen ebenso entfallen wie Vorgaben hinsichtlich Mindestinhalte der Ausschreibungsunterlagen bzw. der Angebotsprüfung. Es genügt hier eine allgemeine Regelung. In diesem Sinne wurde vorgeschlagen, dass § 38 Abs. 2 ff. BVergG geändert wird.¹⁴ Mit einer solchen Regelung könnte insbesondere die elektronische Vergabe gerade zur raschen Durchführung und Einhaltung einer Zuschlagsfrist von lediglich einem Monat gefördert werden.

Gesamt ergibt sich daher alsstatus quo folgendes Bild zur elektronischen Vergabe, welches im Einklang mit den seitens der Expertenkommission vorgeschlagenen Regelung und der Gesetzeslage nach der BVergG Novelle 2010 steht.

Grundsätzlich versteht das BVergG unter einem elektronischen Verfahren ein solches, «bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Kabel, über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden .»¹⁵ Dabei ist die Möglichkeit, grundsätzlich jedes beliebige Verfahren auch elektronisch durchzuführen, von den vorgesehenen vollelektronischen Verfahren (dynamisches Beschaffungssystem) oder Teilverfahren zur Ermittlung des besten Bieters (elektronische Auktion) zu unterscheiden. So bestimmt § 43 Abs. 1 BVergG als zentrale Regelung zur Öffnung des Beschaffungswesens in Bezug auf elektronische Medien, dass «die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Mitteilungen, Anträgen, Aufforderungen und Benachrichtigungen sowie jeder sonstige Informationsaustausch zwischen Auftraggebern und Unternehmern (…), sofern der Auftraggeber nicht ausnahmsweise anderes festlegt, wahlweise per Telefax oder elektronisch » erfolgen kann.¹⁶ Durch die so vorgesehene elektronische Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und anderen Texten im Zuge eines Vergabeverfahrens wird eine rasche und kostengünstige Vergabe ermöglicht. Dieser Vorgang ist bereits vergaberechtlicher Standard. Die Möglichkeit des Abrufes von Ausschreibungsbekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen über das Internet trägt zusätzlich zu einer kostengünstigen Abwicklung des Vergabeverfahrens bei. Zwar hatte die Bundesvergabegesetz-Novelle 2008¹⁷ dazu noch keine nennenswerte Förderung der elektronischen Vergabe vorgesehen¹⁸ , doch wurde in der Folge doch zur Konjunkturbelebung die Schwellenwerteverordnung 2009 BGBl. II Nr. 125/2009¹⁹ erlassen. Mit dieser wird vorgesehen, dass Direktvergaben, also Vergaben ohne förmliches Vergabeverfahren, bis zu einem Nettoauftragswert von € 100.000.-²⁰ zulässig sind. Die BVergG Novelle 2010²¹ betont, dass die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und überhaupt jeder Informationsaustausch im Zuge eines Vergabeverfahrens grundsätzlich per Telefax oder elektronisch (via E-Mail) erfolgen muss.²² Weiters wird das zuvor recht aufwendige System der Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Eigenerklärungen ersetzt. Erst derjenige, der tatsächlich den Zuschlag erhalten soll, muss seine Nachweise tatsächlich vorlegen, wobei auch eine elektronische Vorlage²³ oder der Verweis auf ein allgemein zugängliches Verzeichnis Dritter, das idR elektronisch geführt wird²⁴ , ausreicht. Dort, wo das Gesetz bisher eine sichere elektronische Signatur vorgesehen hat²⁵ , ist nun eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich, die den Anforderungen von § 2 Z 3a des Signaturgesetztes entspricht, was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung das Sicherheitsniveau bei elektronischen Vergaben steigern soll.

Festzuhalten ist, dass die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote durch den Auftraggeber möglichst früh klargestellt werden muss und spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben ist.²⁶ Macht der Auftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote, so ist die Abgabe von Angeboten auf elektronischem Weg nicht zugelassen.²⁷ Auch muss die Verwendung einerqualifizierten elektronischen Signatur für die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Angeboten und Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vorgesehen sein.²⁸ Damit soll die Echtheit, Unverfälschtheit, Vertraulichkeit und Vollständigkeit der ausgetauschten Datensätze gewahrt bleiben.²⁹ Es ist davon auszugehen, dass (verbindliche) Angebote grundsätzlich nicht per Telefax übermittelt werden dürfen, da eine solche Angebotsabgabe weder als eine solcheauf elektronischem Weg noch als Abgabein Papierform gilt. Auch stellt der bloße Datenträgertausch keine elektronische Übermittlung des Angebots im Sinne des § 110 BVergG dar. Ein Datenträgertausch ist nur bei Abgabe eines Angebots in Papierform (als zulässige Angebotsabgabe) möglich.³⁰ Nach dem derzeitigen Stand der allgemein verfügbaren Technik kommen daher alsKommunikationswege zur Einreichung elektronischer Angebote der Versand mittels E-Mail oder das Hochladen der Angebotsdateien auf eine vom AG bestimmte Plattform in Betracht. Dabei ist § 91 Abs. 2 BVergG zu beachten, der für den festgelegten Kommunikationsweg den Aufbau einervon Ende zu Ende gesicherten Verbindung verlangt. Damit muss der Datenverkehr vom Absender bis zum tatsächlichen Empfänger verschlüsselt und der Empfänger identifiziert sein.³¹ Die vergaberechtliche Spruchpraxis hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass auch dann, wenn die vom Bieter verwendete (dort: einfache) elektronische Signatur eine generelle Veränderung des Angebots im Nachhinein verhindert, sie aber ein nachträgliches Hervorkommen von Angebotsinhalten nicht abwenden kann, Manipulationen nicht ausgeschlossen werden können, weshalb in einem solchen Fall keine ausreichend sichere elektronische Signatur vorliegt.³² Die in den §§ 31 iVm. 146-149 BVergG 2006 geregelteelektronische Auktion ist eine gesonderte Art der Ermittlung des Best- oder Billigstbieters im Zusammenhang mit ausdrücklich genannten Verfahrensarten.³³ § 31 Abs. 1 BVergG 2006 definiert die elektronische Auktion als ein iteratives – schrittweises – Verfahren³⁴ zur Ermittlung des Angebots, dem der Zuschlag erteilt werden soll. Kernelement dabei ist die automatische Klassifikation der abgegebenen Angebote, wobei mittels elektronischer Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise und/oder neue, auf bestimmte Komponenten der Angebote abstellende Zahlenwerte vorgelegt werden.³⁵ Die elektronische Auktion kann nur überstandardisierte Leistungen durchgeführt werden. Darunter werden einheitliche Leistungen verstanden, bei denen der Auftragsgegenstand so exakt festgelegt wird, dass die angebotenen Leistungen im Wesentlichen idente Charakteristika aufweisen, wie etwa Büroartikel und Computer. Aus der Tatsache, dass bei Auktionen eine automatische Bewertung der Angebote stattfindet, folgt, dass Dienstleistungen und Bauleistungen idR. nicht Gegenstand einer elektronischen Auktion sind, da dort eine vollständige und exakte Beschreibung der Leistung, die eine automatisierte Bewertung bei Veränderung einzelner Angebotselemente ermöglicht, regelmäßig nicht vorliegt.³⁶ Letztlich ergeben sich daher schon aus der derzeit am Markt erhältlichen Auktionssoftware faktische Grenzen hinsichtlich der Komplexität der zu vergebenden Leistung. Im Ergebnis können daher nur standardisierbare Dienstleistungen im Rahmen einer sonstigen elektronischen Auktion vergeben werden, da andernfalls eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Vorgangsweise technisch nicht gewährleistet ist.³⁷ Gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sieht das BVergG weiters die Zulässigkeit einesdynamischen Beschaffungssystems als vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von «marktüblichen» Leistungen vor.³⁸ Das Verfahren darf nur auf elektronischem Weg eingerichtet werden, sämtliche Bekanntmachungen und Verständigungen haben auf elektronischem Weg zu erfolgen.³⁹ Während seiner Laufzeit von maximal 4 Jahren soll das dynamische Beschaffungssystem – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen Interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die eine unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreiten. Alle geeigneten Unternehmer, die zulässige Erklärungen zur Leistungserbringung abgegeben haben, werden zum System zugelassen. Bei konkretem Bedarf werden in der Folge alle zum System zugelassenen Bieter zur Abgabe von verbindlichen Angeboten aufgefordert.⁴⁰ Der Zuschlag erfolgt entweder nach Durchführung einer elektronischen Auktion gemäß §§ 146 bis 149 BVergG 2006 oder des in § 158 Abs. 5 Z 1 und 2 leg. cit. beschriebenen Verfahrens. Der Zuschlag ist dann gemäß den auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Einrichtung des dynamischen Beschaffungssystems festgelegten Zuschlagskriterien an das am besten bewertete Angebot zu erteilen.

Als Ergebnis kann sohin festgehalten werden, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen bezüglich der elektronischen Vergabe auf Grundlage der BVergG Novelle 2010 den eingangs erwähnten Forderungen der Expertengruppe (Arbeitsgruppe zur Erarbeitung von Konsolidierungsmaßnahmen) hinsichtlich einer rascheren und kostengünstigeren Vergabe im Unterschwellenbereich durchaus genügen. Seitens des Gesetzgebers wurden Regelungen erlassen, die eine Ankurbelung der Wirtschaft durch vereinfachte und beschleunigte Vergaben ermöglichen. Dies ist auch durch die Intention des Gesetzgebers erfolgt, elektronische Vergabemöglichkeiten und -mittel zu fördern. Die allgemeine Finanz- und Wirtschaftskrise erlaubt ganz allgemein beschleunigte Vergabeverfahren mit verkürzten Fristen. Zur Konjunkturbelebung im Zuge der Wirtschaftskrise wurde in Österreich die Schwellenwerteverordnung 2009 BGBl. II Nr. 125/2009 erlassen, mit der der Anwendungsbereich der Direktvergaben bis zu einem Nettoauftragswert von € 100.000.-, zeitlich befristet, erweitert wird. Nach der Intention der BVergG Novelle 2010 soll jeder Informationsaustausch im Vergabeverfahren grundsätzlich elektronisch erfolgen. Weiters können die Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Bieters durch Eigenerklärungen ersetzt werden. Dort, wo das Gesetz bisher eine sichere elektronische Signatur vorgesehen hat (insb. bei Dokumenten die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen), ist nun eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich, was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung des Sicherheitsniveaus erhöhen soll. Es fehlt allerdings noch immer an einer ausreichenden Akzeptanz der (voll-)elektronischen Vergabe in der Praxis.

Fabics/Schmied, Entgegennahme und Öffnung elektronischer Angebote, RPA 2010, 312.
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Philipp Götzl, Rechtsanwalt/Partner, Götzl Thiele Eurolawyer ® Rechtsanwälte
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