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Das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ) ist eine späte Frucht der Mediengesamtkonzeption MGK unter der Leitung von Hans W. Kopp (1982): Sie enthielt bereits die Forderung nach einem Öffentlichkeitsgesetz samt ausformuliertem Gesetzesentwurf. Die MGK konnte auf die deutschen Landespressegesetze und auf die längst eingeführten «sunshine laws» in den USA oder Schweden verweisen. Nach zahlreichen Zwischenschritten ging es dann ab dem Erscheinen der bundesrätlichen Botschaft (2003)¹ schnell, bis ein schlankes Gesetz von 21 Artikeln (2004) samt zugehöriger Verordnung (Öffentlichkeitsverordnung [VBGÖ]) (2006) verabschiedet war². Das Gesetz soll «die Transparenz … der Bundesverwaltung fördern»; es trägt zur Information der Öffentlichkeit bei, «indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet» (Art. 1 BGÖ). Zuerst zum Stichwort Information: Es verweist unausgesprochen auf Art. 16 der Bundesverfassung (BV), der das «Recht jeder Person» bekräftigt, «Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten» (Abs. 3). Die Reduktion auf «allgemein zugängliche Quellen» war schon lange als Engpass empfunden worden: Als «allgemein zugänglich» galten etwa Parlamentsverhandlungen (Art. 4 des Parlamentsgesetzes [ParlG]), Gerichtsverhandlungen (Art. 30 Abs. 3 BV), Handelsregister, Grundbuch (Art. 970 BV – besondere Angaben nur bei «glaubhaft gemachtem Interesse»), nicht aber Sitzungen von Parlamentskommissionen, Zivilstandsregister, Akten von Strafvollzugsanstalten³. Überhaupt verstand das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung das Tun der Bundesverwaltung immer noch als «Summe interner Vorgänge»⁴. Das BGÖ öffnete 2004 dieses Tabu: Es macht Verwaltungsdokumente auf breiter Front zugänglich. Demgegenüber taucht das erste Stichwort des Gesetzeswortlauts (Art. 1 BGÖ), nämlich Transparenz, in der erneuerten BV nicht auf. Was wäre unter Transparenz zu verstehen? Gemeint ist der qualitative Zustand der behördlichen Informationstätigkeit: Nicht nur Erhältlichkeit, sondern auch Erkennbarkeit und Verständlichkeit sind da gefragt⁵.

Dem Gesetz unterstellt ist die Bundesverwaltung, nicht aber der Bundesrat als politisches Regierungsorgan: Seine Verhandlungen und das Mitberichtsverfahren – anders allenfalls beigegebene Verwaltungsdokumente⁹ – sind ausgenommen. Die Räte wollten die freie Meinungsbildung von Bundesrat und Parlamentskommissionen schützen. Erfasst werden nicht nur die zentrale Bundesverwaltung – Departemente, ihre Untergliederungen, Bundeskanzlei, departementübergreifende Projektorganisationen. Inbegriffen ist auch die dezentrale Bundesverwaltung: Deren Einheiten sind einzelnen Departementen oder der Bundeskanzlei nicht unterstellt, sondern rein administrativ zugewiesen. Gegenstand von BGÖ-Verfahren sind die selbständigen Anstalten und Betriebe des Bundes wie die SBB, eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts. Ebenfalls in diese Kategorie gehören entscheidungsberechtigte Behördenkommissionen wie die Wettbewerbskommission, aber auch rein beratende Verwaltungskommissionen wie die neugebildete Eidgenössische Medienkommission unter Prof. O. Jarren (umstritten)¹⁰. Ausgenommen sind gerichtsähnliche Schiedskommissionen, laut EDÖB nicht aber die Unabhängige Beschwerdekommission für Radio und Fernsehen UBI. Das Gesetz nennt als Ausnahmen ferner Nationalbank und Finanzmarktaufsicht FINMA sowie sämtliche «Gerichts- und Schiedsverfahren» (Art. 2, 3 BGÖ).

Verwaltungsaufgaben können durch Gesetz an Subjekte des öffentlichen oder privaten Rechts ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen werden (Art. 178 Abs. 3 BV). Auch sie sind dem BGÖ unterstellt, soweit sie hoheitlich tätig sind (Art. 1b BGÖ). Zu nennen wäre etwa die SUVA. Ausdrücklich ausgenommen sind amtliche Dokumente betreffend Zivil-, Straf-, Verwaltungsgerichte, sowie Rechtshilfe- und Schiedsverfahren, an denen Parteien beteiligt sind (Art. 3 BGÖ). Nach Zivilprozessordnung (ZPO) und Strafprozessordnung (StPO) (beide in Kraft seit 1. Januar 2011) gilt aber für Teile des Verfahrens und der Urteilsberatung neu der Öffentlichkeitsgrundsatz – freilich ausserhalb des BGÖ. Komplex ist der Dokumentenzugang bei Verwaltungshandeln: Zugang bei Bundesakten, die dem Erlass einer Verfügung, der Planung oder der Einspracheerledigung dienen, nicht aber bei nichtstreitigen oder erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (Art. 3b BGÖ¹¹). – «Vor oder nach Inkrafttreten des BGÖ erlassene Geheimhaltungs- oder spezielle Öffentlichkeitsnormen in andern Bundesgesetzen sind vollumfänglich anwendbar»; die Entklassifizierung muss aber jeweils geprüft werden¹² (Art. 4 BGÖ). Es gilt der Vorrang besonderer vor allgemeinen Regeln.

• Der Zugang würde «die freie Meinungs- oder Willensbildung» einer Behörde «wesentlich beeinträchtigen». Das kann zum Beispiel eine Verschiebung des Zugangs erfordern, bis «der politische oder administrative Entscheid, für den [das Dokument ) grundlegend war», gefällt ist (Art. 8 Abs. 2 und 4 BGÖ). Dieses Verzögerungsinteresse darf nicht nur damit begründet sein, es gelte bloss Unannehmlichkeiten oder gar Kritik zu verhindern. Geschützt ist auch die zielkonforme Durchführung konkreter Massnahmen – gemeint ist etwa eine als bevorstehend dokumentierte Polizeiaktion¹⁵.
• Die innere oder äussere Sicherheit oder internationale Interessen der Schweiz könnten gefährdet werden. In diesen klassischen Anwendungsfall der Enthüllungsjournalistik fiel der «Fall Jagmetti» – allerdings noch vor Inkrafttreten des BGÖ. Es ging um den selektiven Abdruck eines Botschafterberichts aus Washington während der Schweizer «Nach-Holocaust-Krise» in der «SonntagsZeitung» 1997 (zehn Jahre später entschied der EGMR gegen den Journalisten der SoZ¹⁶).
• Berufs-oder Geschäftsinteressen von Privaten könnten offenbart werden. Hier geht es zum Beispiel um geschäftliche Einzelheiten von Konzessions- , Auftrags- und Subventionsvergaben (vgl. aber den Fall «Verkäsungszulagen», unten Rz. 18).
• Schliesslich sollen Informationen vorenthalten werden, die Behörden freiwillig oder unter Geheimhaltungsversprechen mitgeteilt wurden. Die Verwaltung muss heikle Informationen aus erster Hand erhalten können¹⁷.

Im Gesetz weggefallen ist die Präzisierung des Vorentwurfs, überwiegende Interessen Dritter seien nur gegeben, wenn diese «wesentlich» beeinträchtigt würden¹⁸. Jetzt sagt das Gesetz: «Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird eingeschränkt, (…), wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann» (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Immerhin darf «ausnahmsweise» dennoch ein Zugang zu solchen Daten erfolgen, sobald «überwiegende öffentliche Interessen» vorliegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Es handelt sich also lediglich um eine leichte Verschiebung in der Akzentsetzung. So oder so muss eine Interessenabwägung innerhalb eines beträchtlichen Ermessensspielraums stattfinden. Wie die Praxis zu Art. 7 und 9 BGÖ – dazu die Beispiele unten in Ziff. 6 – zeigt, wurde dieses Ermessen entgegen ursprünglichen Befürchtungen der Medienbranche keineswegs nur zum Nachteil der Zugangschancen ausgeübt.

Das Datenschutzgesetz regelt den Schutz eigener Daten, lässt aber zu, dass der Bearbeiter «Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das [öffentliche Wirken der Person] beziehen» (Art. 13 Abs. 2 des Datenschutzgesetzes [DSG]). Ferner ist der Vorbehalt «besonders schützenswerter Daten» zu respektieren (Art. 3 c DSG). Das Öffentlichkeitsgesetz schränkt den Zugang zu solchen Daten inhaltlich nicht zusätzlich ein¹⁹. Wenn aber die «Privatsphäre Dritter» – beispielsweise von Angehörigen öffentlich wirkender Personen oder von Geschäftspartnern – durch Zugang zu amtlichen Akten gefährdet würde, könnte die Ausnahmeklausel zugunsten öffentlicher Interessen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ nur für «eindeutige und bedeutende Anwendungsfälle gelten». Ferner müssten die so begründeten Eingriffe verhältnismässig sein. Das heisst: geeignet, erforderlich und zumutbar (Art. 36 Abs. 3 BV)²⁰.

Weil Öffentlichkeitszugang und Personendatenschutz im BGÖ systematisch auf derselben Ebene stehen²¹, äussert sich das Gesetz auch zum letzteren. Es verlangt, dass «amtliche Dokumente [vgl. Art 5 BGÖ], welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind» (Art. 9 Abs. 1). Kann dies nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht geschehen, so greift Art. 19 des DSG: Dieser verlangt eine Rechtsgrundlage für die Bekanntgabe von Personendaten durch Bundesorgane, andernfalls «Unentbehrlichkeit» für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe oder Zustimmung des Betroffenen (Art. 19 Abs. 1 und 1^bis DSG, welche letzterer mit Verweis auf das BGÖ wieder auf überwiegendes öffentliches Interesse verweist). Die Einschränkungen beziehen sich nicht auf Anfragen zu kontextfreier Angabe von Namen, Vornamen, Adresse und Geburtsdatum (Art. 19 Abs. 2 DSG). Vor Gewährung des Zugangs zu weiteren Personendaten in amtlichen Dokumenten konsultiert die Behörde in der Regel die betroffene Person (Art. 11 BGÖ; vgl. aber unten Rz. 19). Die Betroffene wie auch der Gesuchsteller sind über die behördliche Stellungnahme binnen 20 Tagen mit kurzer Begründung schriftlich zu informieren (Art. 11 und 12 BGÖ).

Gesuchsteller tun gut daran, von den angebotenen Hilfereichungen Gebrauch zu machen: Eine derart ausgebaute Wegleitung ist für Rechtssuchende selten. Die Architekten sind offenbar im Internetzeitalter angekommen:

• Unter www.edoeb.admin.ch stellt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB, Hanspeter Thür, eine ganze Reihe von «Tools» für den Umgang mit dem BGÖ zur Verfügung: Ein übersichtliches Ablaufschema samt Checkliste, Unterkapitel zu den formellen Anforderungen an das Gesuch, Definitionen der Begriffe, Gebührentarif beim «grundsätzlich gebührenpflichtigen» Zugang, Protestmöglichkeiten gegen übertriebenen Kostenvoranschlag.
• Das Portal www.öffentlichkeitsgesetz.ch hat ein Verein recherchierender Journalisten aufgetan, unterstützt von Tamedia, Ringier, Verlegerverband Schweizer Medien, Medienausbildungszentrum MAZ, Konsumentenzeitschriften KTipp/Saldo, RTV-Gewerkschaft SSM, Vogt-Stiftung. Der Medienbeobachter atmet auf: Endlich eine Qualitätsinvestition statt der üblichen und häufigen Sparbefehle aus grossen Medienhäusern. Das Portal führt den Gesuchsteller Schritt für Schritt zum Ziel: Wie finde ich das zuständige Bundesamt, die kantonale Stelle? Was muss im Gesuch stehen? Die Rubrik «Tipps und Tricks» empfiehlt klugerweise, zuerst informell anzufragen und erst nach Misserfolg ein formelles Gesuch einzureichen. «Jusline» steht für Fragen/Antworten bereit und verspricht juristisch kompetente Antwort binnen 24 Stunden. Vollständige, nach Jahren gegliederte Listen verweisen auf die BGÖ-Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts; eine weitere Liste zählt die Empfehlungen des EDÖB an die Bundesämter auf (hohe Erfolgsquote).
• Das Bundesamt für Justiz hat zusammen mit dem EDÖB ein 50-seitiges, bis August 2013 nachgeführtes Dossier zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen ins Netz gestellt (über das EDÖB-Portal und www.öffentlichkeitsgesetz.ch erreichbar). Vor Redaktion des Gesuchs lohnt sich ein Blick darauf. Erschlossen wird das Dossier über ein detailliertes Inhaltsverzeichnis.

Das Bundesgericht betonte, das BGÖ genüge der Informationsfreiheit (Art. 16 BV, oben Ziff.1) und der Medienfreiheit (Art. 17 BV) dadurch, dass es den Bundesrat verpflichte, Rücksicht «auf die besonderen Bedürfnisse der Medien» zu nehmen (Art. 10 Abs. 4a BGÖ). Laut Materialien beziehe sich diese Rücksicht insbesondere auch auf Gebühren. Art. 15 VBGÖ erwähne zwar die Gebühren der Medienschaffenden nicht; das Schweigen sei aber nicht ausschliessend zu verstehen. Zudem erlaube die Allgemeine Gebührenverordnung des Bundes (AllGebV) den Verzicht auf Gebührenerhebung, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse das rechtfertige. Die Interessenabwägung gemäss AllGebV ergebe, «dass die Medien zur seriösen Wahrnehmung ihrer Funktionen – für ihren Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung und zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten – regelmässig auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten angewiesen seien. Die Kumulation von (für sich allein bescheidenen) Gebühren könnte sich als tatsächliche Zugangsbeschränkung auswirken» (E. 4.4.). Der gegebene Ermessenspielraum ermögliche den Behörden eine Reduktion oder sogar einen Verzicht auf Gebührenerhebung (E. 4.3.). Das Bundesgericht würde allerdings eine spezielle Regelung für Medienschaffende vorziehen. Im konkreten Fall überwiege das öffentliche Interesse am Zugang das behördliche Interesse an einer rationellen Verwaltung [«K-Tipp» hatte bereits mehrmals die Elektrizitätsverschwendung wegen zögerlich eingeführter Etiketten gerügt]. Deshalb sei ein besonders (günstiger) Gebührenansatz geboten, sofern das BFE nicht ohnehin auf eine Gebühr verzichten wolle (E. 4.3.).

«Medialex»-Kommentator Born²⁶ wandte sich dann den drei Kriterien zu, die das Bundesgericht zur Gebührenbemessung gegenüber Medien vorschlug. Er fand sie «wenig hilfreich». «Wert der Leistung für den Leistungsempfänger»? Dieser vieldeutige Begriff lasse sich kaum verlässlich anwenden. «Kostenaufwand»? Dieses Kriterium tauge nur, wenn es auf ein besonders komplexes Gesuch und nicht etwa auf eine hohe Zahl von betroffenen Personen zurückzuführen sei. «Öffentliches Interesse»? Es dürfe nur verneint werden, wenn es offensichtlich fehle. Die drei Kriterien sollten nicht für eine «Aushöhlung des Medienbonus» missbraucht werden. Zwar seien die Einsichtsgesuche bei Bundesbehörden von 249 (2007) auf 506 (2012) gestiegen, die Gebührenerträge von der Höchstmarke 2011 (Fr. 13'140.) aber bereits wieder gesunken (auf Fr. 6'300, 2012). Borns Ratschlag: Von der Gebührenpflicht im Medienbereich «Abschied nehmen».

Otto Hostettler, Mitarbeiter des «Beobachters», hatte vom Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) Ende 2011 erfolglos eine Liste der Milchlieferanten verlangt, die 2006–2011 sogenannte Verkäsungszulagen erhalten. Er bekam bloss eine «Übersicht Zulagen Milchpreisstützung in Franken», aber keine Empfängerlisten. Denn bei diesen handle es sich um geschützte Personendaten gemäss DSG, wehrte das BLW ab. Am Zugang zu diesen «nicht anonymisierbaren Personendaten» bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse. Nachdem Hostettler einen Schlichtungsantrag eingereicht hatte, wandte das BLW ein, es müsste andernfalls eine Anhörung von 2500 Personen durchführen; das führe zu Gebühren von «mindestens 275‘000 Franken». Pro angehörte Person sei ein Aufwand von etwa einer Stunde erforderlich. Mitte Februar 2013 gab das BLW etwas nach: Es habe nun doch den Zugang zu Namen und Zahlungsbeträgen der acht grössten Milchverwerter 2011 gewährt. Einem Kollegen sei dafür Fr. 1'261,80 in Rechnung gestellt worden; dasselbe offeriere es jetzt Hostettler gratis [wenn er endlich Ruhe gebe, Vermutung des Verfassers]. An der Schlichtungsverhandlung im April 2013 einigte man sich auf den Zugang zu den Bezügen der «40 grössten Empfänger» während einer kürzeren genau datierten Phase. Ging es nur um die grossen Empfänger, die monatlich im Durchschnitt mehr als Fr. 100'000 erhalten hätten? Für die Konsultation dieser 40 müsse das BLW Fr. 5'390 inkl. Porti verrechnen.

Der EDÖB als Schlichter erkannte in seiner 18-seitigen Empfehlung:

1. Es bestehe keine Anonymisierungspflicht, da die «Privatsphäre der Zulagenempfänger – wenn überhaupt – nur geringfügig beeinträchtigt» werde;
2. Ohnehin überwiege das öffentliche Interesse an der Kontrolle dieses komplexen Subventionstatbestandes mit sehr hohen öffentlichen Zahlungen;
3. Wegen der ausgebliebenen Interessenabwägung und fehlenden Unterstützung oder gar Behinderung des Gesuchstellers habe «das BLW das Öffentlichkeitsgesetz nicht rechtmässig angewendet».
4. Porti seien nicht geschuldet, zumal keine Anhörung stattfinde. Auch angesichts der einfachen 9-seitigen elektronischen Tabelle würden keine Gebührenforderungen nachvollziehbar. Kleinlaut – oder einsichtig – übersandte das BLW dem Reporter Hostettler die Daten, ohne eine abweisende Verfügung zu erlassen, die dann an die Bundesgerichte weitergezogen worden wäre: Anderthalb Jahre nach der ersten Anfrage²⁷.

Am 24. April 2012 ersuchte der Journalist Marcel Hänggi das Rektorat der Universität Zürich um Einsicht in den Rahmenvertrag. Mit Verfügung vom 5. Juni 2012 lehnte das Rektorat das Einsichtsgesuch ab. Hänggi rekurrierte am 19. Juni 2013 an die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen (RKHS) und beantragte Offenlegung, eventualiter seien sensible Passagen einzuschwärzen. Das Rektorat gab hierauf bloss einige Ziffern des Vertrags bekannt. Replik und Triplik gingen hin und her. Die Staatskanzlei des Kanton Zürich als Koordinationsstelle IDG gab auf Bitte der RKHS eine Stellungnahme ab. Am 18. April 2013 erliess die RKHS den Zwischenentscheid, der Vertrag sei mit zahlreichen Einschwärzungen zu veröffentlichen. In einer Rekursergänzung verlangte Hänggi erneut die vollumfängliche Offenlegung; Einschwärzungen seien eventualiter, aber nur «mit grösster Zurückhaltung» zuzulassen. Am 3. Oktober 2013 erliessen die drei Mitglieder der RKHS folgenden Beschluss, der innert 30 Tagen an das Verwaltungsgericht des Kt. Zürich Beschwerde erhoben werden kann: Es ist neu Einsicht in fünf Passagen zu gewähren, «im Übrigen wird der Rekurs [Hänggi] abgewiesen».

Die RKHS machte ein «Spannungsfeld» zwischen den Positionen Hänggis und des Rektorats aus: Zwar gelte die Begründungspflicht bei Anordnungen wie der Einschwärzung auch im Anwendungsgebiet des IDG²⁸; aber man könne nicht einen Detaillierungsgrad verlangen, dass durch die Begründung bereits ein behauptetes Geheimnis verraten werde. Deshalb sei bei jeder eingeschwärzten Passage eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das tat die RKHS denn auch. Zwei Beispiele: Ein samt Überschrift eingeschwärzter Artikel 4.3. des Vertrags sei bereits umgesetzt, ein Meinungsbildungsprozess also abgeschlossen. Die vom Rektorat behauptete Schwächung künftiger Positionen führe in dieser Absolutheit zu weit. Also offenlegen! 

In Art. 4.7.1. des Vertrags seien einzelne Stellen abgedeckt. Es gehe um die Aufzählung, welche Aktivitäten des UBS-Center die UBS Foundation künftig finanzieren werde. Die Parameter stünden noch nicht fest. Also offene Verhandlungssituation, Einzelheiten geheimhalten. – Weil Rekurrent Hänggi «in weiten Teilen obsiegt» habe, seien die bisher entstandenen Verfahrenskosten auf die Zürcher Staatskasse zu nehmen. Aber Hänggi (WOZ) und Daum („Die Zeit“) sind noch nicht zufrieden. Eine Exklusivitätsklausel zugunsten der UBS – das Verbot, dass im Bereich der Wirtschaftswissenschaften Abkommen von «ähnlicher Sichtbarkeit»  entstehen – bleibe unerklärt. Deshalb reichen die beiden Journalisten Rekurs bezüglich der 10 Prozent «Restgeheimnisse» beim Zürcher Verwaltungsgericht ein (Nachtrag www.öffentlichkeitsgesetz.ch am 21. November 2013).

Entgegen anfänglicher Befürchtungen hat sich das BGÖ gut etabliert. Im Verlauf von 2012 – sechs Jahre nach Inkraftsetzung – ist das in der Gesetzesbotschaft versprochene Personal «endlich zugeteilt worden», was die Schlichtungsaktivität des EDOEB erleichtert. Und Versuche einzelner Bundesstellen, sich aus dem Geltungsbereich des BGÖ auszuklinken, stiessen ins Leere²⁹. «Mehr Gesuche, weniger Gebühren» frohlockte der Blog www.öffentlichkeitsgesetz.ch: Die Zahl der Akteneinsichtsgesuche stieg gegenüber 2011 um 8 Prozent, wobei der grosse Sprung von 2010 auf 2011 stattfand (Anstieg von höchstens 250 auf 466 Gesuche jährlich). Auch in der Bundesverwaltung sind Lichter aufgegangen: Von den 506 Gesuchen fand in 44 Prozent der Zugang zu den gewünschten Informationen statt³⁰ – manchmal zögernd und widerstrebend, oft sehr rasch und unbürokratisch.

RA Dr. iur Peter Studer war Chefredaktor des «Tages-Anzeiger» (bis 1987), Chefredaktor von Schweizer Fernsehen SF (bis 1999), Präsident des Schweizer Presserats (bis 2007). – Für kritische Ratschläge bedankt er sich bei den Rechtsanwälten Dr. Bruno Glaus und lic. iur Annemarie Schwegler (Mitarbeiterin des EDÖB).