Jusletter IT

Volle Verantwortlichkeit des Host Providers für persönlichkeitsverletzende Handlungen seines Kunden

Gemäss Bundesgericht steht einer Blogbetreiberin bei Beseitigungs- und Feststellungsansprüchen kein Haftungsprivileg zu

  • Author: Alexander Kernen
  • Category: Judgement Review
  • Region: Switzerland
  • Field of law: Information law
  • Citation: Alexander Kernen, Volle Verantwortlichkeit des Host Providers für persönlichkeitsverletzende Handlungen seines Kunden, in: Jusletter IT 15 May 2013
In its judgment 5A_792/2011 of January 2013, the Federal Supreme Court ruled on the liability of a host provider in connection with acts of his customers violating personal rights for the first time. Specifically, the person who provides the necessary technology for the blogger running a blog and makes the blog available on its server for retrieval (« blog-hoster ») was sued by the injured on an injunction and declaratory judgment. Reason for action were libelous passages in the text of the blogger. The Federal Supreme Court comes to the conclusion that provisions of Swiss law do not allow a privileged special treatment of the host provider. Competent would be – for that matter – the legislator.

Inhaltsverzeichnis

  • 1. Zusammenfassung des Sachverhalts
  • 2. Bundesgerichtliche Erwägungen
  • 3. Bemerkungen
  • 3.1. Streitgegenstand
  • 3.2. Zivilrechtliche Haftung des Host Providers für fremde Inhalte
  • 3.2.1. Gesetzgeberische Zurückhaltung in der Schweiz
  • 3.2.2. Lösungsansätze der Lehre auf Basis des geltenden Rechts
  • 3.3. (Zu) klare Worte des Bundesgerichts?
  • 3.3.1. Klare Worte...
  • 3.3.2. ...ohne Bezugnahme auf die einschlägige Lehre
  • 3.3.3. Verhältnismässigkeitsüberlegungen in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB?
  • 3.4. Fazit

1.

Zusammenfassung des Sachverhalts ^

[1]

Die Gesellschaft X. ist Herausgeberin einer Genfer Tageszeitung (wie die SDA vermeldet, handelt es sich dabei um die «Tribune de Genève»).1 Über ihre Website (X.______.ch) gelangt man unter anderem zu Leserblogs, die ebenfalls auf dem Server von X untergebracht sind. Mit diesen Blogs2, können Dritte unter eigenem Namen oder unter einem Pseudonym Inhalte im Internet verbreiten. B., Politiker und Präsident einer in Genf aktiven Partei3, betreibt unter der Adresse «xxxx.ch» einen solchen Blog. Der Dritte im Bunde, A., gehört einer anderen Genfer Partei an und ist ehemaliges Direktionsmitglied der Genfer Kantonalbank. Im Vorfeld zum vorliegend relevanten Geschehen und im Zusammenhang mit der Affäre rund um die Notsanierung der Genfer Kantonalbank4 deponierten A. und B. bei den Strafverfolgungsbehörden je gegeneinander gerichtete Strafanzeigen. Das Strafverfahren gegen A. wurde im Jahr 2006 eingestellt (Sachverhalt, lit. A).

[2]
Im April 2008 verfasste B. im von X. gehosteten Blog einen Beitrag, in dem er A. unter Bezugnahme auf das Strafverfahren namentlich die Vergabe zweifelhafter Kredite, Bilanzfälschung und Schuldenwirtschaft unterstellte (Sachverhalt, lit. B).
[3]
Auf Begehren von A. wurden sowohl B. als auch X. im Juni 2008 im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme gerichtlich angewiesen, den fraglichen Blog-Beitrag vom Netz zu nehmen. B. wurde zudem einstweilig verboten, den Beitrag weiter zu verbreiten. Den Anordnungen im Massnahmeentscheid wurde Folge geleistet. (Sachverhalt, lit. C.a).
[4]
Im anschliessenden Prosequierungsverfahren klagte A. gegen B. und X auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung. Von B. verlangte er zudem eine Genugtuung von Fr. 10’000.–. Mit Urteil vom 17. Dezember 2010 stellte die erste Instanz die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung zum Nachteil von A. fest, bestätigte den Massnahmeentscheid und verurteilte B. und X. je anteilmässig zur Tragung der Prozesskosten (unter Leistung einer Parteientschädigung an A). Dagegen setzte sich X. in zweiter Instanz vor der Genfer Chambre civile de la Cour de juctice zur Wehr, die das Rechtsmittel kostenfällig abwies. Mit Beschwerde vom 15. November 2011 gelangt X. an das Bundesgericht (Sachverhalt, lit. C.b-D).

2.

Bundesgerichtliche Erwägungen ^

[5]

Das Bundesgericht fasst zunächst die Argumentation der Vorinstanz zusammen:5 Im Streit stehe nur noch die Passivlegitimation von X. Dafür sei entscheidend, ob X. an der Persönlichkeitsverletzung mitgewirkt habe. Unerheblich sei die Frage des Verschuldens. Der Blog sei mit einem persönlichkeitsverletzenden Leserbrief, für den sich die Druckpresse auch zu verantworten habe, vergleichbar. Bei negatorischen Ansprüchen aus Persönlichkeitsverletzung habe der Verletzte die freie Wahl, welchen Mitwirkenden er ins Recht fassen wolle. Somit sei diesbezüglich auch der Blog-Hoster («hérbergeur de blogs») passivlegitimiert. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der strittige Inhalt auch von anderen Websites abgerufen werden könne.

[6]

Die Beschwerdeführerin rügt im bundesgerichtlichen Verfahren eine Verletzung der Art. 28 ff. ZGB durch die Bejahung ihrer Passivlegitimation:6 Sie begründet dies mit der Funktionsweise eines Blogs, den andernfalls drohenden praktischen Konsequenzen und der Rechtlage im Ausland.

[7]

Dem hält das Bundesgericht in E. 6.1 zusammengefasst entgegen, dass sich die Sachlegitimation aus den materiellrechtlichen Vorgaben des strittigen Anspruchs ergebe, hier somit aus dem privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz und dessen negatorischen Ansprüchen. Für Blog-Hoster bestünde im Schweizer Recht keine Sondervorschrift, welche deren Verantwortlichkeit begrenzen oder ausschliessen würde. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusammenhang auf den parlamentarischen Vorstoss «Rechtliche Basis für Social Media»7, der auch die Frage aufwerfe, ob das geltende Recht die Verantwortlichkeit der involvierten Personen hinreichend regle. De lege lata richte sich der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz allein nach Art. 28 ff. ZGB.

[8]

Das Bundesgericht rezitiert sodann8 Rechtsprechung und Lehre zu Art. 28 ff. ZGB und ruft in Erinnerung, dass nicht nur der Urheber im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB an einer Persönlichkeitsverletzung «mitwirkt», sondern jede Person, die diese verursache, erlaube oder begünstige, ohne dass es auf das Verschulden ankäme («toute personne dont la collaboration cause, permet ou favorise celle-ci [l’atteinte], sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait commis une faute»).

[9]

Mit Blick auf den unterbreiteten Blogging-Sachverhalt subsumiert das Bundesgericht, X. habe durch die Bereitstellung von Speicherplatz für einen (fremden) Blog die öffentliche Verbreitung des inkriminierten Blog-Beitrags gegenüber einem breiten Leserkreis ermöglicht.9 Dadurch habe die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB an der Persönlichkeitsverletzung mitgewirkt. Der Einwand von X., es sei unmöglich, laufend den Inhalt aller von ihr betriebener Blogs zu kontrollieren, verwirft das Bundesgericht mit dem Hinweis, dies sei nur für die Frage des Verschuldens relevant, und somit bei den vorliegend zur Beurteilung stehenden negatorischen Ansprüchen des Persönlichkeitsschutzes nicht zu hören. Das Bundesgericht spielt den Ball diesbezüglich explizit dem Gesetzgeber zu: «Pour le surplus, il n’appartient pas à la justice, mais au législateur, de réparer les ‹graves conséquences › pour internet et pour les hébergeurs de blogs auxquelles pourrait conduire l’application du droit actuel10 Entsprechend weist auch das Bundesgericht die Beschwerde kostenfällig ab.

3.

Bemerkungen ^

3.1.

Streitgegenstand ^

[10]

Am Anfang des Verfahrens standen sowohl der Autor des Blog-Beitrags als auch die Blogbetreiberin X. (die «Tribune de Genève») auf der Beklagtenseite. Nur die Blogbetreiberin ist an das Bundesgericht gelangt. Sie ist hinsichtlich des fraglichen Blogs, der den persönlichkeitsverletzenden Blog-Beitrag enthielt, als Host Providerin zu qualifizieren.11 Der Blogger B., der als Autor des streitbetroffenen Textes für die Verletzung direkt verantwortlich ist, hatte bereits den Entscheid der ersten Instanz akzeptiert. Bereits vorher, nämlich im Zuge des Massnahmeverfahrens, war der inkriminierte Blog-Beitrag12 von der Website entfernt worden.

[11]

Allfällige Fragen im Zusammenhang mit der Widerrechtlichkeit der strittigen Äusserungen und im Zusammenhang mit dem Feststellungsinteresse gehörten mangels Anfechtung der entsprechenden erstinstanzlichen Beurteilung nicht mehr zum Streitgegenstand.13 Auch ergaben sich aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt offenbar keine internationalzivilprozessualen und kollisionsrechtlichen Probleme. Solche werden im Entscheid jedenfalls nicht thematisiert. Darauf soll auch im Folgenden nicht weiter eingegangen werden. Hinzuweisen ist lediglich auf den Umstand, dass die einer materiellrechtlichen Beurteilung zwingend «vorangestellten» (und mitunter übersehenen) Fragen nach der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht bei Persönlichkeitsverletzungen mit Internetbezug häufig ebenso schwierig wie zentral sind und den Prozessausgang mitunter bereits auf dieser Stufe präjudizieren.14 Letzteres zeigt sich beispielhaft anhand des vorliegenden Falls, der in Anwendung einer ausländischen Rechtsordnung womöglich anders entschieden worden wäre.

[12]

Streitgegenstand vor Bundesgericht bildete somit nur noch die Passivlegitimation der Blogbetreiberin X., also die Frage nach dem Bestand einer materiellrechtlichen Verpflichtung15 gegenüber dem Betroffenen A. bezüglich dessen Abwehransprüche aus Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 f. ZGB. Konkret ging es offenbar um die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) und die Bestätigung der einstweilig verfügten Beseitigungsbefehls (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).16

3.2.

Zivilrechtliche Haftung des Host Providers für fremde Inhalte ^

3.2.1.

Gesetzgeberische Zurückhaltung in der Schweiz ^

[13]

Die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Host Providern17 für fremde Inhalte ist in der Schweiz ein seit längerem diskutiertes Thema.18 In der EU gilt seit über zwölf Jahren die E-Commerce-Richtline (ECRL), die Host Provider jedenfalls insofern aus der Verantwortlichkeit nimmt, als sie vom rechtswidrigen Inhalt keine Kenntnis haben bzw. unverzüglich tätig werden, nachdem klare Hinweise bei ihnen eingegangen sind.19 Auch in den USA gilt durch den Digital Millennium Copyright Act aus dem Jahre 1998 eine ähnliche Regelung im Bereich des Urheberrechts.20

[14]
Das Bundesgericht konstatiert in E. 6.1 zu Recht, dass der Schweizer Gesetzgeber bis heute keine privilegierende Sonderregelung für Internet Provider eingeführt hat. Dies gilt sowohl für das Strafrecht als auch für das Zivilrecht:
  • Obwohl die eingesetzte Expertenkommission «Netzwerkkriminalität» und die Arbeitsgruppe «Genesis» im Jahr 2003 in ihren Berichten konkrete Ergänzungen und Änderungen des Strafgesetzbuches vorschlugen,21 empfahl der Bundesrat dem Parlament letztlich, auf eine Regelung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Provider zu verzichten, da eine solche «bloss neue Unsicherheiten» schaffen und «von der raschen Entwicklung im Bereich der elektronischen Kommunikationsnetze innert kurzer Zeit überholt» würde.22 Dieser Schluss kontrastiert mit der Tatsache, dass praktisch alle der rund hundert Eingaben im Vernehmlassungsverfahren den gesetzgeberischen Handlungsbedarf als ausgewiesen anerkannt haben.23
  • Im Bereich des «Medienzivilrechts» verzichtete der Bundesrat von vorneherein auf Haftungsprivilegien, da sich das Regime namentlich auch bei verschuldensunabhängigen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen nach Art. 28 ff. ZGB «grundsätzlich bewährt und zu keinen stossenden Ergebnissen geführt»24 habe.
[15]

Insbesondere die letztgenannte Haltung des Bundesrates ist in der Lehre nicht unwidersprochen geblieben.25 Gerade der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz würde Host Provider verschuldensunabhängig nicht nur Beseitigungs- sondern auch Unterlassungsansprüchen aussetzen.26 Um den dadurch entstehenden Verpflichtungen nachzukommen, müssten Host Provider sämtliche Kunden überwachen und Filtermassnahmen implementieren, was weder möglich noch zumutbar sei.27

3.2.2.

Lösungsansätze der Lehre auf Basis des geltenden Rechts ^

[16]

Die Annahme von Haftungsprivilegien für Host Provider nach dem Vorbild ausländischer Rechtsordnungen ist nach der Lehre auch ohne Gesetzesänderung möglich, auch wenn in deren Herleitung «etwas tiefer in die rechtsmethodologische Trickkiste»28 gegriffen werden muss.29 Nach einem Vorschlag ist die Anwendbarkeit der Gesetzesbestimmungen durch Auslegung dahingehend einzuschränken, dass ein Host Provider nur im Falle vorausgehender, konkreter und qualifizierter Hinweise hafte.30 So wird etwa angeregt, die sachgerechte «Übersetzung» der allgemeinen Haftungsnormen auf die neueren technischen Sachverhalte der Rechtsprechung zu überlassen und parallel nur ein «notice-and-take-down» Verfahren31 nach US-amerikanischem Muster gesetzlich einzuführen.32 Für andere Autoren bildet der Umstand, dass keine Rechtsordnung von den Rechtsunterworfenen Unmögliches fordern könne, einen Ausgangspunkt.33 Vom Host Provider sei nur Mögliches und Zumutbares zu verlangen, auch im Bereich verschuldensunabhängiger Ansprüche.34 Das Treffen von umfangreichen Vorkehrungen in technischer und personeller Hinsicht im Hinblick auf allfällige Unterlassungspflichten gehöre jedenfalls nicht dazu. Vorgeschlagen wird auch eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von Art. 28 Abs. 1 ZGB, da der historische Gesetzgeber die internetspezifischen Gegebenheiten noch nicht habe berücksichtigen können.35 Weiter wird vertreten, der Persönlichkeitsverletzung könne u.U. ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB, nämlich der öffentliche Informationsauftrag des Host Providers, gegenüber gestellt werden.36 Ein Autor spricht sich schliesslich für die Anwendung der Kriterien gemäss Art. 14 der E-Commerce-Richtlinie37 aus, da der Widerrechtlichkeitsbegriff (im Bereich von Art. 41 OR) dem in der Richtlinie umschriebenen Verhalten ähnlich sei.38

3.3.

(Zu) klare Worte des Bundesgerichts? ^

3.3.1.

Klare Worte... ^

[17]

Das Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 hat all diesen Ansätzen nun den Boden entzogen. In E. 6.3 wird unmissverständlich festgehalten, dass eine Blogbetreiberin an einer Persönlichkeitsverletzung des Bloggers im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB mitwirke und daher hinsichtlich Beseitigungs- und Feststellungsansprüchen vom betroffenen Nutzer verschuldensunabhängig ins Recht gefasst werden könne. Sollten sich aus dieser Rechtsanwendung in der Praxis allenfalls unerwünschte Konsequenzen ergeben, sei – wenn schon – der Gesetzgeber berufen. Auf Rechtsprechungsebene sei das Problem jedenfalls nicht zu lösen.

[18]
Die Klarheit und Eindeutigkeit der bundesgerichtlichen Erwägungen lassen hinsichtlich der Frage, ob diese Praxis neben Blogbetreibern auch andere Host Provider trifft, wenig Raum für Spekulationen. Für persönlichkeitsverletzende (fremde) Inhalte dürften damit sowohl klassische Webhoster als beispielsweise auch Betreiber von sozialen Netzwerken, Diskussionsforen oder Videoportalen in der Verantwortung stehen. Gleiches wird m.E. auch für Online-Nachrichtenportale mit Bezug auf heikle Nutzerkommentare gelten. Wer durch die Bereitstellung der technischen Infrastruktur einem Dritten eine Äusserungsplattform bietet, wirkt im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB an darüber begangene Persönlichkeitsverletzungen mit.
[19]

Diese Rechtsprechung erscheint auf Basis der geltenden Rechtslage in der Schweiz m.E. durchaus vertretbar. Passivlegitimiert ist nach dem Gesetzestext jeder (Mit-)Urheber der Verletzung.39 Die neue Praxis schafft Rechtssicherheit und stärkt namentlich die Position des Schweizer Nutzers im vielfach beklagten Machtgefälle gegenüber «grossen» Host Providern wie Facebook oder Google.40

3.3.2.

...ohne Bezugnahme auf die einschlägige Lehre ^

[20]

Zu bedauern ist allerdings, dass sich das Bundesgericht mit den erwähnten41 Ansätzen der Lehre nicht auseinandergesetzt und Lösungsmöglichkeiten auf Rechtsprechungsebene kategorisch ablehnt hat. Im Urteil wird insbesondere nicht auf die Konsequenzen eingegangen, die sich für Host Provider aus der generellen Bejahung verschuldensunabhängiger Beseitigungs- und Unterlassungspflichten ergeben: Es ist daran zu erinnern, dass ein Host Provider lediglich die technische Infrastruktur und «Webspace» für den Informationsproduzenten zur Verfügung stellt. Um das Haftungsrisiko zu reduzieren, müsste ein Host Provider sämtliche gehosteten Inhalte auf ihre Rechtswidrigkeit hin überprüfen und neue Kundeninhalte vor der «Freischaltung» kontrollieren. Die beschwerdeführende «Tribune de Genève» hostet beispielsweise alleine rund 450 fremde Blogs.42 Abgesehen davon, dass solche Verhaltensmassregeln Unmengen an personellen und finanziellen Ressourcen verschlingen würden, wäre eine vorgängige Prüfung von Inhalten im Bereich von potentiellen Persönlichkeitsverletzungen kaum zielführend, da über die Rechtswidrigkeit einer Äusserung regelmässig erst mit «Hintergrundwissen» im konkreten Kontext befunden werden kann (Beispiele: Wahrheit einer Tatsachenbehauptung, Vorliegen einer Einwilligung bei der Verwendung eines Personenbildes). Solches Hintergrundwissen wird dem Host Provider meist fehlen.

3.3.3.

Verhältnismässigkeitsüberlegungen in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB? ^

[21]

Die Einführung einer «Sonderrechtsprechung» für Host Provider wäre vor diesem Hintergrund m.E. immerhin (eingehender) zu prüfen gewesen. Zwar trifft zu, dass Überlegungen zur Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit einer Verhaltenspflicht eher beim Verschulden als bei der Frage, ob überhaupt eine Mitwirkung an einem fremden rechtswidrigen Verhalten vorliegt, anzusiedeln sind.43 Doch werden solche Elemente nach der Rechtsprechung auch bei anderen Konstellationen, in denen das Verschulden keine Rolle spielt, berücksichtigt. Zu denken ist namentlich an die Beurteilung der Fehler- oder Mangelhaftigkeit einer Strasse im Rahmen der Werkeigentümerhaftpflicht nach Art. 58 OR.44 Im dortigen Zusammenhang wird vom Bundesgericht etwa festgehalten, dass «dem Gemeinwesen nicht finanzielle Opfer aufgebürdet werden dürfen, die es unter Berücksichtigung seiner übrigen Aufgaben nicht oder nur schwer zu tragen vermöchte»45 Vor diesem Hintergrund erscheint nicht a priori ausgeschlossen, auch bei der Auslegung des Mitwirkungsbegriffs nach Art. 28 Abs. 1 ZGB Verhältnismässigkeitsüberlegungen einfliessen zu lassen.

[22]

Das Bundesgericht hat sich in anderem Zusammenhang denn auch bereits konkreter zu einem «Hosting-Sachverhalt» geäussert: Im Urteil des Bundesgerichts 6B_645/2007 und 6B_650/2007 vom 2. Mai 2008 E. 7.3.4.4.2 hat die strafrechtliche Abteilung eine ständige Überwachungspflicht einer Forenbetreiberin unter Hinweis auf die Sozialadäquanz abgelehnt, da der Betrieb eines Diskussionsforums untrennbar mit dem Risiko verbunden sei, dass darin illegale Inhalte eingestellt würden. Die Situation sei dann anders zu beurteilen, wenn die Forenbetreiberin effektiv Kenntnis vom illegalen Inhalt habe.46 Im ähnlichen Sinne hätte m.E. auch im vorliegenden Fall geprüft werden können, ob sich innerhalb von Art. 28 Abs. 1 ZGB durch Auslegung eine Grenze ziehen lässt und sozialadäquates Verhalten wegfällt. Andernfalls «wirkt» an einer Persönlichkeitsverletzung des Content Providers letztlich auch «mit», wer dem Host Provider Geschäftsräumlichkeiten vermietet, Hardware verkauft oder Strom liefert.

[23]

Wie erwähnt47, verglich die Vorinstanz die vorliegende Konstellation mit der Verantwortlichkeit der Druckpresse für Leserbriefe. Dieser Vergleich hinkt. Im Unterschied zur Zeitung wandert der fraglich Text in der Regel nicht über das Dienstpult des Host Providers. Eine tatsächliche Möglichkeit zur Vorabkontrolle besteht grundsätzlich nicht. Ausgenommen sind die bereits erwähnten48 Leserkommentare, die von den Online-Nachrichtenportalen regelmässig erst nach vorgängiger Prüfung veröffentlicht werden. Alleine für die rund 4'000 täglichen Kommentare beschäftigt beispielsweise «20 Minuten Online» siebzehn nebenberufliche «Freischalter».49 Der Host Provider ist eher – um bei der Zeitung zu bleiben – mit der Druckerei zu vergleichen.50 Diesbezüglich hat das Bundesgericht (allerdings im Zusammenhang mit einer Genugtuungsforderung) eine Pflicht zur präventiven Kontrolle aller zu druckenden Artikel für den Regelfall verneint.51 Aber auch der Vergleich zur Druckerei vermag letztlich nicht zu überzeugen, sind in Internet-Sachverhalten die Interessen und tatsächlichen Gegebenheiten doch regelmässig deutlich anders gelagert: Während im Fall eines ehrrührigen Artikels aus Sicht des Betroffenen kaum je Anlass besteht, statt den Autor oder die Herausgeberin die Druckerei ins Recht zu fassen, ist es bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet häufig so, dass der Verletzte nur gegen einen involvierten Host Provider vorgehen kann, da der Content Provider unbekannt oder aus anderen Gründen nicht greifbar ist. In diesen praktisch relevanten Konstellationen hat der Host Provider – in Anwendung der neuen Praxis gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 – nunmehr stets für den anonymen Informationsproduzenten gerichtlich geradezustehen, jedenfalls was Beseitigungs-, Unterlassungs- und Feststellungsansprüche betrifft. Dies gilt sogar dann, wenn er vom Verletzten vorgängig keine Abmahnung erhalten hat.52

3.4.

Fazit ^

[24]
Das Bundesgericht hält mit aller Deutlichkeit fest, dass Host Provider (Betreiber von Blogs, sozialen Netzwerken, Diskussionsforen etc.) in Anwendung des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB nicht in den Genuss einer privilegierenden Sonderbehandlung nach europäischem oder amerikanischem Muster kommen. Diese Personen sind, jedenfalls was Beseitigungs-, Unterlassungs- und Feststellungsansprüche des Verletzten betrifft, auch ohne eigenes Verschulden uneingeschränkt passivlegitimiert.
[25]
Diese Rechtsprechung bringt Host Provider in die Zwickmühle, müssten sie zur Vermeidung von Prozessrisiken doch sämtliche gehosteten Inhalte kontrollieren und kennen, was schon angesichts der Informationsflut des modernen Internetzeitalters weder möglich noch zumutbar ist. Es ist zu bedauern, dass sich das Bundesgericht nicht eingehender mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob nicht auch auf Basis des geltenden Rechts (Art. 28 Abs. 1 ZGB) mildere Massstäbe entwickelt werden könnten, etwa durch Auslegung oder richterliche Rechtsfortbildung.
[26]

Das Bundesgericht hat den Ball ausdrücklich dem Gesetzgeber zugespielt. Das zuständige Bundesamt teilte auf Anfrage des Autors mit, der Postulatsbericht «Rechtliche Basis für Social Media» befinde sich in Erarbeitung und werde voraussichtlich in der zweiten Jahreshälfte 2013 vom Bundesrat dem Parlament überstellt. Ruft man sich das Schicksal des ersten einschlägigen Regulierungsanlaufs53 in Erinnerung, dürfen die weiteren Entwicklungen mit Spannung erwartet werden. In diesem Sinne hält jedenfalls auch die beschwerdeführenden «Tribune de Genève» in ihrem Internetportal derzeit fest: «On attend donc avec impatience que le parlement suisse corrige cette anomalie.»54


 

Alexander Kernen, MLaw, Rechtsanwalt, ist wissenschaftlicher Assistent und Doktorand am Zivilistischen Seminar der Universität Bern sowie Anwalt bei dasadvokaturbuero in Bern (www.dasadvokaturbuero.ch). Er verfasst eine Dissertation unter dem Arbeitstitel «Persönlichkeitsschutz im Internet».

 

Bei diesem Beitrag handelt es sich um die (unveränderte) Zweitveröffentlichung des bereits in Jusletter publizierten Beitrags: Alexander Kernen, Volle Verantwortlichkeit des Host Providers für persönlichkeitsverletzende Handlungen seines Kunden, in: Jusletter 4. März 2013.

 

 

  1. 1 Siehe Jurius, «Tribune de Genève» ist für Blog-Einträge mitverantwortlich, Jusletter vom 18. Februar 2013.
  2. 2 Das Bundesgericht definiert den Weblog (kurz: Blog) in E. 6.1 folgendermassen: «Le blog désigne un site Web personnel composé essentiellement d’actualités (ou ‹billets ›) publiées au fil du temps et apparaissant selon un ordre antéchronologique, susceptibles d’être commentées par les lecteurs et le plus souvent enrichies de liens externes (...)». Siehe auch die Umschreibung in BGE 136 IV 145 E. 2 E. 2.
  3. 3 Gemäss der erwähnten SDA-Meldung (Fn. 1) handelt es sich um Eric Stauffer, Präsident des rechtsgerichteten Mouvement Citoyens Genevois.
  4. 4 Aus der Presseberichterstattung siehe etwa http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/Bund-haftet-nicht-fuer-Genfer-BankenDebakel/story/15954626 und http://www.nzz.ch/aktuell/wirtschaft/uebersicht/zweiter-anlauf-im-debakel-um-die-genfer-kantonalbank-1.10566036. Alle in diesem Beitrag zitierten Websites wurden am 18. Februar 2013 abgerufen.
  5. 5 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 4.
  6. 6 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6 (vor E. 6.1).
  7. 7 Postulat 11.3912, eingereicht von Nationalrätin Viola Amherd am 29. September 2011 (vom Bundesrat am 23. November 2011 zur Annahme empfohlen, vom Nationalrat am 23. Dezember 2011 angenommen; abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20113912). Zum aktuellem Stand der Dinge siehe Rz. 26 hiernach.
  8. 8 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6.2.
  9. 9 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6.3.
  10. 10 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6.3.
  11. 11 Klassischerweise gilt als Host Provider, wer auf seinem Webserver Speicherplatz für fremde Inhalte zur Verfügung stellt (vgl. Rolf H. Weber, E-Commerce und Recht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2010, 369). Mit Blick auf die neueren Entwicklungen im Internet fallen m.E. auch Personen, die eine Plattform für nutzergenerierte Inhalte bereitstellen, namentlich Betreiber eines Videoportals, eines Diskussionsforums oder eines sozialen Netzwerks, unter diesen Begriff (in diesem Sinne auch Philipp Frech, Zivilrechtliche Haftung von Internet-Providern bei Rechtsverletzungen durch ihre Kunden, Diss. St. Gallen 2009, 8, insb. Fn. 24).
  12. 12 Der Blog an sich ist weiterhin abrufbar, der letzte Beitrag datiert vom 17. Februar 2013 (Stand: 18. Februar 2013).
  13. 13 Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 5.
  14. 14 Zum Kollisionsrecht siehe u.a. David Rosenthal, Das auf unerlaubte Handlungen im Internet anwendbare Recht, AJP 1997, 1340 ff.; Felix Dasser, Alle gegen einen – Der Schutz des Einzelnen vor der Internet-Gemeinschaft, in: Individuum und Verband – Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2006, Zürich 2006, S. 137 ff., 145 ff.; zur Zuständigkeit siehe u.a. Alexander Kernen, Schützenhilfe für Opfer von Persönlichkeitsverletzungen im Internet, Jusletter vom 6. Februar 2012.
  15. 15 Zur Sachlegitimation vgl. BK ZPO I-Zingg, Art. 59 N 60 m.H.
  16. 16 Gegenüber der Blogbetreiberin X. standen insbesondere keine Schadenersatz- oder Genugtuungsforderungen (Art. 28a Abs. 2 i.V.m. Art. 41 OR bzw. Art. 49 OR) im Raum (dazu auch Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013, E. 4).
  17. 17 Die Verantwortlichkeit des Access Providers bleibt in diesem Beitrag mit Blick auf den Sachverhalt, der dem Bundesgerichtsurteil zugrunde lag, ausgeklammert (zum Begriff des Host Providers siehe Fn. 11 hiervor).
  18. 18 Siehe nur Frech (Fn. 11), passim; Patrick Rohn, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 2004, 172 ff.; David Rosenthal, Internet-Provider-Haftung – Ein Sonderfall? in: Peter Jung (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Haftungsrecht, Bern/Zürich/Basel/Genf 2007, 149 ff.; Rolf Auf der Maur/Thomas Steiner, Technologiegerechte Haftungsstandards für Online-Diensteanbieter, in: Rolf Sethe/Andreas Heinemann/Reto M. Hilty/Peter Nobel/Roger Zäch (Hrsg.), Kommunikation, FS Rolf H. Weber, Bern 2011, 413 ff.; Weber (Fn. 11), 516 ff.; Franz Werro, Les services Internet et la responsabilité civile, Medialex 2008, 119 ff., 129 ff.; Pierre-Alain Killias, La responsabilité civile des fournisseurs de service à l’exemple des fournisseurs d’accès et d’hérbergement, in: Laure Dallèves/Raphael Bagnoud (Ed.), Internet 2005, Lausanne 2005, 33 ff., 47 ff. Für die ähnlich gelagerte Fragestellung im Falle von Suchmaschinen siehe u.a. Daniel Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, Diss. Bern 2012, 108 ff.
  19. 19 Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste des Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr), Abl. 2000 L 178/1 vom 17. Juli 2000 (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0001:DE:PDF). Dazu Rosenthal (Fn. 18), Rz. 8; Rohn (Fn. 18), 269 ff.
  20. 20 Dazu Frech (Fn. 11), 88 ff., 134 ff.; siehe auch die Rechtsprechungshinweise bei Auf der Maur/Steiner (Fn. 18), 414, wonach die Regelung nun auch im Markenrecht gelte. Für einen Vergleich zwischen der amerikanischen und der europäischen Rechtslage und Praxis, siehe Werro (Fn. 18), 121 ff.
  21. 21 EJPD, Bericht Netzwerkkriminalität, Juni 2003, 90 ff. (abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/gesetzgebung/netzwerkkriminalitaet/ber-netzwerkkrim-d.pdf); EJPD, Bundesamt für Polizei, Arbeitsgruppe «Genesis», Modell für eine effiziente Strafverfolgung bei kantonsübergreifenden und/oder internationalen Fällen von Netzwerkkriminalität, November 2003, 17, 21 (abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/gesetzgebung/netzwerkkriminalitaet/ber-genesis-d.pdf). Eingehend zur Diskussion und zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens rund um die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider, Rosenthal (Fn. 18), Rz. 10 ff. (speziell noch zum Vorentwurf des Bundesrates, Rz. 29 ff.).
  22. 22 Bericht des Bundesrates «Netzwerkkriminalität» vom Februar 2008, 7 f. (abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/gesetzgebung/netzwerkkriminalitaet/ber-br-d.pdf).
  23. 23 Siehe Bericht «Netzwerkkriminalität» (Fn. 22), 5.
  24. 24 Bericht des Bundesrates und Vorentwürfe über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider und die Kompetenzen des Bundes bei der Verfolgung strafbarer Handlungen mittels elektronischer Kommunikationsnetze (Netzwerkkriminalität) vom Oktober 2004, S. 11 f. (abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/gesetzgebung/netzwerkkriminalitaet/vn-ber-d.pdf).
  25. 25 Vgl. Rosenthal (Fn. 18), Rz. 70 ff.
  26. 26 Frech (Fn. 11), 280.
  27. 27 Frech (Fn. 11), 274; Rosenthal (Fn. 18), 65 f; Rohn (Fn. 18), 212 ff.
  28. 28 Frech (Fn. 11), 278.
  29. 29 Aus diesem Grunde auch kritisch, Werro (Fn. 18), 131: «Sauf à considérer de façon très innovante que, sans égard au contenu des informations diffusées, la fourniture de services Internet est toujours une activité licite, on ne voit pas comment le fournisseur pourrait donc échapper à la sanction d’actions défensives en l’état actuel du droit.»
  30. 30 Rosenthal (Fn. 18), Rz. 73, Rz. 84 ff., der sich allerdings ebenso wie Weber (Fn 11), 501 ff., nicht zu negatorischen Ansprüchen des Persönlichkeitsschutzes äussert.
  31. 31 Dazu Rohn (Fn. 18), 210 f., 282 f.; Frech (Fn. 11), 238 ff.; Werro (Fn. 18), 124. Fraglich ist diesfalls freilich, welche formellen und materiellen Anforderungen an die Notice zu stellen sind. Vgl. dazu etwa die Vorschläge von Hürlimann (Fn. 18), 115 ff., Rosenthal (Fn. 18), Rz. 98 ff sowie Auf der Maur/Steiner (Fn. 18), 420 f.
  32. 32 Vgl. Rohn (Fn. 18), 280 ff.
  33. 33 Frech (Fn. 11), 278.
  34. 34 Frech (Fn. 11), 279 f. Siehe auch Karl-Jascha Schneider-Marfels, Facebook, Twitter & Co: «Imperium in imperio», Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von Rechtsansprüchen gegen Host-Provider, Jusletter vom 20. Februar 2012, Rz. 22.
  35. 35 Frech (Fn. 11), 278 Fn. 1398.
  36. 36 Rohn (Fn. 18), 218 f.
  37. 37 Siehe Fn. 19 hiervor.
  38. 38 Killias (Fn. 18), 55.
  39. 39 Vgl. dazu nur BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 37 und Regina Aebi-Müller, Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Habil. Bern 2005, Rz. 281, je m.H.
  40. 40 Dazu etwa Schneider-Marfels (Fn. 34), Rz. 7 ff.; Amédéo Wermelinger, Google Street View: On the road again?, DIGMA 2012, 134 ff., 136 f.
  41. 41 Siehe Ziff. 2.2 hiervor.
  42. 42 Siehe http://blog.tdg.ch/explore/blogs (Stand: 18. Februar 2013).
  43. 43 Vgl. Frech (Fn. 11), 280; Rosenthal (Fn. 18), 85; siehe auch BGE 130 III 193 E. 2.2.
  44. 44 Siehe die Hinweise bei BK-Brehm, Art. 58 OR N 173 ff.
  45. 45 BGE 89 II 331 E. 4. Siehe auch BGE 130 III 736 E. 1.3: «Zu berücksichtigen ist, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Schutzinteresse der Benützer und dem Zweck des Werks stehen (...).»
  46. 46 Das betreffende Internet-Diskussionsforum zu islamischen Themen zählte 1276 Mitglieder (Urteil des Bundesgerichts 6B_645/2007 und 6B_650/2007 vom 2. Mai 2008, Sachverhalt, B.b). Zu diesem Entscheid auch Hürlimann (Fn. 18), Fn. 556.
  47. 47 Rz. 5 hiervor.
  48. 48 Rz. 18 hiervor.
  49. 49 http://www.20min.ch/community/stories/story/16905264.
  50. 50 Werro (Fn. 18), 121, vergleicht Internet Provider mit Bibliotheken.
  51. 51 BGE 126 III 161 E 5b/bb: «Se trattasi di un giornale serio, non può essere preteso che egli sottoponga a un controllo preventivo tutti gli articoli che stampa. Unicamente qualora sussistano circostanze particolari che devono destare la sua attenzione, lo stampatore deve procedere a un controllo accurato.»
  52. 52 Immerhin ist m.E. denkbar, dass dem Host Provider, der dem Beseitigungsbegehren des Betroffenen umgehend nachkommt, vor Prozesseinleitung hierzu aber nicht aufgefordert worden war, in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO keine oder nur anteilmässig Prozesskosten auferlegt werden.
  53. 53 Dazu Rz. 14 hiervor
  54. 54 http://blog.tdg.ch (Stand: 18. Februar 2013).