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Die Theorie der normativen Konkretisierung des Gesetzes (oder eines anderen allgemeinen Rechtsakts)¹ sieht im Verfahren der Rechtsentscheidung in konkreten Fällen ein geschichtliches Ereignis mit bestimmten zeitlichen und räumlichen Koordinaten. Die Rechtsentscheidung ist immer eine wertende Synthese. Sie schafft aus dem normativen Ansatz den gesetzlichen Tatbestand und bildet aufgrund der tatsächlichen Entscheidungsvoraussetzung den endgültigen Sachverhalt, der mit dem gesetzlichen Tatbestand zusammenstimmt. Die Kreativität der Rechtsentscheidung hängt davon ab, in welchem Maß der normative Ansatz und der komplexe Lebenssachverhalt mehrdeutig sind. Demgemäß kann die Rechtsentscheidung kreativ sein oder hemmend und einfallslos wirken, insoweit durch sie entweder ein gesetzlicher Tatbestand und ein endgültiger Sachverhalt gebildet wird, die untypisch sind und die zu den ausgebildeten Typen und Standards des Handelns in einem Gegensatz stehen.

In diesen «produktiven» Raum tritt die juristische Argumentation², das sowohl den juristischen Dezisionismus als auch den juristischen Determinismus ablehnt; den ersteren, weil dieser das Gesetz ignoriert und die Bedeutung des Lebenssachverhalts verabsolutisiert (die Rechtsentscheidung ist für ihn ein reiner Willensakt), den letzteren, weil die Bedeutung des Gesetzes verabsolutisiert und die Bedeutung des Lebenssachverhalts als den tatsächlichen Ausgang der Entscheidung vernachlässigt (für ihn ist die einzig richtige Rechtsentscheidung bereits vollständig im Gesetz vorgegeben). Die juristische Argumentation bzw. die normative Konkretisierung des Gesetzes nimmt eine Zwischenposition ein. Nach ihr ist die Rechtsentscheidung weder eine reine «Rechtsanwendung» noch Willkür des Anwenders (des Richters), sondern eine Entscheidung, die trotz einer stärkeren oder geringeren inhaltlichen Offenheit des Gesetzes und des Lebenssachverhaltes rational begründbar ist.³

Die Theorie der normativen Konkretisierung des Gesetzes hat mehrere theoretisch-praktische Konsequenzen. Die wichtigsten Konsequenzen sind insbesondere folgende:

Es geht um den schöpferischen Überbau der Stufentheorie und um ihre Einsetzung in die Rechtswirklichkeit. Was die Rechtsentscheidung in den konkreten Fällen angeht, bedeutet das, dass das Recht nicht schlechthin vorgegeben ist. Vorgegeben sind nur die Elemente, in einem gröberen oder feineren «Rohzustand», aus denen die Entscheidung erst erarbeitet und errungen werden muss.⁴ Das bedeutet, dass die Rechtsentscheidung weder ein Ergebnis bloß des Gesetzesrechts noch des Richterrechts ist; weder eines Interessenkonflikts noch eines begrifflich geschärften normativen Systems; weder der Behandlung am Fall noch der normativen Betrachtungsweise; weder des Problemdenkens noch des Systemdenkens. Die Rechtsentscheidung ist eine, wie schon gesagt wurde, wertende Synthese. Durch sie wird der Lebenssachverhalt (Interessenkonflikt) im Lichte des Gesetzes bewertet und die Rechtsquelle im Hinblick auf den Interessenkonflikt gedeutet. Diese Deutung bzw. Auslegung ist zugleich problembezogen und in das Rechtssystem eingebettet. Sie stützt sich auf Präjudizien (typische Fälle) und auf die darin eingeschlossenen Topoi, um aus dem Lebenssachverhalt den rechtserheblichen Sachverhalt und aus dem Gesetz den gesetzlichen Tatbestand zu gewinnen.

Ausgangpunkt der Tätigkeit der Juristen ist ein komplexer Lebenssachverhalt, der rechtlich bewertet werden soll. Ausgangspunkt ist ein sogenannter Fall, wenn etwa A mit einem Buch B an die Wange schlägt, so dass B auf den Boden fällt. Von den Umständen, unter denen der Schlag stattfand, von dessen Intensität und von den Folgen am Körper des B, von der Größe des Buches und von der Schlagstelle hängt es ab, welche der Lebenssachverhaltselemente und in welchem Sinne sie Elemente des rechtserheblichen Sachverhaltes sind. Offen ist vor allem, wie der Schlag und die Verwendung des Buches, das ein gefährliches Werkzeug sein könnte, qualifiziert werden: als eine leichte Körperverletzung oder als eine Beleidigung. Dazu kommen noch die Fragen, was vom Begriff «Beleidigung» umfasst wird, was die Dimensionen einer «leichten» Körperverletzung» sind, wie ein «gefährliches Werkzeug, mit dem ein Körper schwer verletzt werden kann», definiert wird?

Das bedeutet, dass der Lebenssachverhalt nur der tatsächliche Ausgangspunkt der Rechtsentscheidung oder der sogenannte (erhebliche) Sachverhalt in statu nascendi⁵ ist. Den Sachverhalt gewinnt man aus der Bewertung jener Tatsachen, die den Lebenssachverhalt bilden. Der rechtserhebliche Sachverhalt wird nur aus jenen Tatsachen des Lebenssachverhalts gebildet, die mit den Elementen des gesetzlichen Tatbestandes übereinstimmen. Der Sachverhalt umschließt also nur jene Tatsachen, die auf der konkreten Ebene Gegenstücke zu den Elementen des gesetzlichen Tatbestands sind.

Zum Schluss dieses Problempunktes kann man sagen, dass die Lebenssachverhalte in der gesellschaftlichen Wirklichkeit in einem ständigen Entstehen und Gewordensein sind, ohne dass auch zwei von ihnen vollständig übereinstimmen und identisch wären. Die Lebenssachverhalte sind immer reicher als die Modelle der Tatbestände, die die Gesetze mitteilen.

Es ist eine Frage der Konvention, ob man jedes Verstehen des Gesetzes als seine Auslegung bezeichnet oder ob dieser Begriff nur angewendet wird, wenn man die Bedeutung eines oder mehrerer Sprachzeichen in einem besonderen Auslegungsverfahren bestimmt. Von Bedeutung ist hingegen, ob die Auslegung des Gesetzes nur eine Rekonstruktion des ihm innewohnenden Gedankens ist, wie Karl Friedrich von Savigny sagen würde⁶, die dann in einem konkreten Fall angewendet wird. Im Prozess der normativen Konkretisierung des Gesetzes wird der Typus des Handelns unter Berücksichtigung eines bereits bestehenden Lebenssachverhalts bestimmt, der als solcher einmalig und geschichtlich unwiederholbar ist. Die Einmaligkeit und die Unwiederholbarkeit des Lebenssachverhaltes stehen den Typen, den Formen und Modellen des Handelns gegenüber, die vom Gesetzgeber durch das Gesetz mitgeteilt werden. Die sprachliche Beschreibung eines Handlungstypus im Gesetz ist gewollt inhaltlich offen. Die inhaltliche Offenheit ist nicht nur eine Folge der Sprache, die den Mehrdeutigkeiten nicht ausweichen kann, sondern gehört auch zum Wesen des modernen Rechtes, dass auf der Gesetzesebene immer allgemein und abstrakt ist. Durch typische Merkmale gleicht das Gesetz gedachte Fälle einander an und setzt als gleich voraus (z.B. als Beleidigung), was in der Wirklichkeit durch einmalige und unwiederholbare Taten auftritt.

Die einander gegenüberstehenden Pole fordern eine Rechtsentscheidung (Synthese) heraus. Dabei sind sie einerseits nicht aus sich selbst definierbar und können sich andererseits nicht gänzlich aneinander anlehnen, da sie beide wenigstens in einem bestimmten Maß bedeutungsmäßig offen sind. Die Auslegung eines Gesetzes ist daher auch eine wertende Konstruktion, eine endgültige Gestaltung des «Gedankens»⁷, der in eine Rechtsentscheidung münden soll. So gesehen, ist die Auslegung nicht die Feststellung des Inhalts, von Sinn und Zweck der Rechtsnorm, die schon vollständig und im Voraus im Gesetz enthalten wären. Die Rechtsnorm ist erst das Ergebnis der Auslegung. Sie ist eine Frucht des Verstehens des Gesetzes durch den Auslegungsprozess, durch den die vom Gesetzgeber mitgeteilte Rechtsnorm konstruiert und rekonstruiert wird.

Im Kontext der normativen Konkretisierung eines Gesetzes ist das «Gesetz» nicht ein Synonym für «Recht», das man in Bezug auf den konkreten Fall wiederholen könnte. In einem konkreten Kontext ist es immer erst der Ausleger, 1. der die Möglichkeiten im Gesetz «rekonstruiert», 2. der diese Möglichkeiten inhaltlich präzisiert (wenn sie im Gesetz unbestimmt sind) und 3. der eine Kombination wählt, die am ehesten mit den rechtlich relevanten Merkmalen eines Lebenssachverhaltes übereinstimmt.

Die Produktivität des Auslegers besteht also zumindest darin, dass er ein Gefüge von Rechtsvorschriften bzw. eine Rechtsvorschrift als einen Typus des Handelns erkennt (z.B. als das Fahren mit zu großer Geschwindigkeit durch eine Siedlung, das mit einer Geldstrafe verbunden ist). Wenn der Ausleger den Typus als solchen gewählt und bewertet hat, dann bedeutet das, dass er ihn vom Inhalt her als den passendsten erachtet und mit den Merkmalen des Lebenssachverhalts in Verbindung gebracht hat. Der Ausleger entscheidet sich dafür und schließt dabei die Möglichkeit aus, dass es sich um einen anderen rechtlichen Typus handeln könnte (z.B. das Fahren mit zu großer Geschwindigkeit aus Notwehr oder im Notstand).

Für die Theorie der normativen Konkretisierung eines Gesetzes sind der gesetzliche Tatbestand und der endgültige Sachverhalt das Ergebnis beiderseitigen Wertungen – des Normativen im Hinblick auf das Faktische und des Faktischen im Hinblick auf das Normative. Die Schlüsselfrage besteht darin, wie man diesen Weg sinnvoll beschreiten und überprüfen kann. Handelt es sich um eine Gleichsetzung des normativen und des tatsächlichen Ausgangs der Entscheidung? Geht es um den Schluss über die typische Norm (Fall), die beide Ebenen miteinander verbindet? Geht es um das Vorverständnis, das die Verbindung ermöglicht? Geht es um die Natur der Sache, die als Tertium comparationis darüber Auskunft gibt, wann und wo das Normative mit dem Faktischen übereinstimmt? Geht es um das Element der «freien Rechtsfindung» oder sogar um das Rechtsgefühl, durch welches die inhaltlich offenen Prämissen aufgefüllt werden? Geht es um die wertende Synthese, die eine unvermeidliche Begleiterin der Rechtsentscheidung ist?

Diese Fragen überschneiden sich teilweise. Mitunter hängen die Unterschiede eher von der Akzentsetzung als vom Inhalt ab. Bei den Differenzierungen handelt es sich mehr um Nuancen. Diese sind jedoch nicht unwesentlich. Von ihrer Beantwortung hängt es nämlich letztendlich ab, ob man es mit einer rechtlichen Entscheidung als Ergebnis der «Rechtsanwendung» oder mit einer von einem verantwortungsbewussten Juristen geschaffenen rechtlichen Entscheidung zu tun hat.

Der Schluss ist klar und verbindlich. Die Verbindung zwischen dem gesetzlichen Tatbestand und dem rechtserheblichen Sachverhalt ist ein Ergebnis der menschlichen Entscheidung, die erst durch die Wertung zwischen dem Normativen und dem Faktischen, zwischen dem Faktischen und dem Normativen ermöglicht wird. Dieses Gleichsetzen des Lebenssachverhalts und des gesetzlichen Tatbestandes ist nicht (nur) reproduktiv, es enthält immer auch Elemente des Produktiven. Wie bereits erwähnt, besteht das Produktive allein schon darin, dass man den Lebenssachverhalt als den rechtserheblichen Sachverhalt und die Gruppe der Rechtsvorschriften als den gesetzlichen Tatbestand identifiziert. Sobald man sie identifiziert, bedeutet das, dass man sie auch miteinander verbunden und andere rechtliche Möglichkeiten ausgeschlossen hat. Die Wahl der Möglichkeit im konkreten Fall hängt von der Wertung des Lebenssachverhalts und der Rechtsvorschriften ab.

Daher ist es produktiv, wenn das «typische Handeln» und die «typischen Fälle», welche die Verbindung zwischen den beiden Ausgangspunkten der Entscheidung darstellen, durch die Rechtstheorie, durch die Rechtsdogmatik und durch die Rechtspraxis (Gerichtspraxis) operationalisiert worden.⁸ Dadurch erhält das Rechtsentscheiden eine einigermaßen feste Grundlage, die für eine voraussehbare und gleiche Behandlung von Rechtsfällen eine hinreichende Voraussetzung ist. Doch auch das genügt nicht. Sollten nämlich typische Fälle bzw. typische Normen noch so differenziert sein, dann handelt es sich dennoch um eine Typizität, die mehr oder weniger über der unwiederholbaren Individualität des Lebenssachverhaltes steht. Deshalb muss man mit Argumenten begründen, warum und mit welchem Typus (des Handelns) der Lebenssachverhalt am ehesten übereinstimmt. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der typische Fall oder ein anderer ähnlicher «objektiver Ausgangspunkt» zu einem unverbindlichen Maßstab wird, der missbraucht werden und mit dem man beliebig manipulieren kann.⁹

In dieser Sicht erhält auch der «juristische Syllogismus» einen anderen Stellenwert. Die Argumentationstheorie unterscheidet scharf zwischen den Ausgangspunkten der Entscheidung, zwischen der Bildung der beiden Prämissen des syllogistischen Schließens, zwischen dem syllogistischen Schluss selbst und der Begründung, die überzeugende Argumente für die Entscheidung im konkreten Fall beinhaltet.¹⁰ Wenn es so ist, dann ist der «juristische Syllogismus» nur noch eine Stufe im Prozess der Entscheidung in konkreten Fällen. Er ist ein Glied, das zwar wichtig ist, doch nur ein Glied, das nicht die inhaltliche Überzeugungsfähigkeit und die Begründung der Rechtsentscheidung ersetzen kann.

Es ist eine Frage für sich, wie die Rechtsentscheidung tatsächlich verläuft und wie der Träger der Rechtsentscheidung zu den beiden Prämissen gelangt, aus denen dann logisch der Schluss folgt. Äußerlich ist nur die Rechtsentscheidung selbst mit den Argumenten erkennbar, die sie begründen. Für die Begründung bildet die syllogistische Form den Rahmen, in welchen beide Prämissen eingebettet werden müssen. Von besonderer Wichtigkeit ist dabei, dass die obere Prämisse die allgemeine und abstrakte Rechtsnorm enthalten muss, welche die Sachverhalte gleich und objektiv erfasst. Doch das ist nur der Rahmen, der in der Begründung noch inhaltlich aufgefüllt werden muss, wobei überzeugende Argumente dafür anzuführen sind, wie man beide Prämissen bildet und miteinander verbindet. Kurzum, die syllogistische Form verlangt, dass man rational handelt und überprüft, ob die Prämissen überzeugend begründet sind, und dass man für die Entscheidung triftige Gründe anführt.¹¹

Nach überwiegender Meinung befindet sich die Entscheidung wenigstens formal im Rechtsrahmen, wenn sie innerhalb der beiden Standpunkte liegt, die den Rahmen darstellen. Wenn sie also innerhalb des Lebenssachverhalts gebildet wird, welcher Gegenstand des Entscheidens ist, und innerhalb der formellen Rechtsquellen (innerhalb des gesetzlichen Rahmens) liegt, welche der normative Ausgangspunkt der Entscheidung sind.

Die inhaltliche Begründbarkeit der Rechtsentscheidung verlangt, dass man überzeugende Gründe dafür angibt, wie man innerhalb des Rechtsrahmens den Sachverhalt und den gesetzlichen Tatbestand bedeutungsmäßig bestimmt und wie man die Rechtsfolge konkretisiert, die an den angewendeten gesetzlichen Tatbestand anknüpft. Die Rechtsentscheidung ist optimal, wenn der Sachverhalt demjenigen gesetzlichen Tatbestand untergeordnet wird, mit dem die rechtlich relevanten Tatsachen am meisten übereinstimmen.¹² Es liegt in der Natur des Rechtsphänomens, dass die Lösung (Entscheidung) typisch, normal oder durchschnittlich sein muss; typisch in der Bedeutung der ausgebildeten Verhaltens- und Handlungsarten bzw. in der Bedeutung von gedachten Typen dieser Art, sofern die Typen des Handelns unstabil oder im Entstehen begriffen sind. Die Typen müssen einem «universalen» Auditorium entsprechen, für welches das Gesetz bestimmt ist, und nicht nur dem Auditorium, das von der Rechtsentscheidung unmittelbar überzeugt werden soll. Das Auditorium des Gesetzes verlangt, dass der Maßstab der Entscheidung so beschaffen sein sollte, wie ihn der Gesetzgeber aufgestellt haben würde, wenn er eine bestimmte Anzahl von gleichartigen Fällen vor sich gehabt hätte.¹³

Der Beitrag basiert teilweise auf dem Aufsatz, der in der Festschrift Rechtsstaatliches Strafrecht für Professor Ulfrid Neumann (Heidelberg 2017) erschienen ist.