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«Bundesrat stellt Leitplanken für Blockchain-Technologie auf» wurde in der NZZ im März dieses Jahres getitelt und setzte damit die Bemühungen über Gesetzesneuerungen im Bereich der Distributed Ledger Technologie (DLT) ins Zentrum.¹ Die Anpassungen des Bundesrechts sollen technologieneutral gestaltet werden und ein weites Feld an neuen Möglichkeiten eröffnen. Potentielle Anwendungsbereiche werden aber insbesondere im Bereich der Ausgabe und Übertragung von gewissen Finanzinstrumenten (etwa Effekten) gesehen, welche künftig vermehrt tokenisiert durchgeführt werden können.²

Die vorliegende Arbeit setzt sich mit den geplanten Veränderungen auseinander, wagt aber insbesondere auch einen Blick zurück und beleuchtet die vorangegangene Digitalisierung bei der Abbildung und Übertragung von Finanzinstrumenten, um eine Einordnung der kommenden Anpassungen zu ermöglichen. Dabei wird primär der funktionale Aspekt von Finanzinstrumenten in den Mittelpunkt gerückt und so erörtert, welchen Veränderungen diese durch die Digitalisierung unterworfen sind – vom Wertpapier bis zum Registerwertrecht.

Die Digitalisierung von Finanzinstrumenten, ausgehend von klassischen Wertpapieren hin zu papierlosen Wertrechten, Bucheffekten oder nun Registerwertrechten lässt sich insbesondere an der weit verbreiteten, öffentlich gehandelten Aktie exemplarisch darlegen.³

Traditionell wurden Aktien⁴, also die Rechte und Pflichten des Aktionärs, in einer Urkunde verbrieft, welche typischerweise als Wertpapier nach Art. 965 ff. OR ausgestaltet sind.⁵ Dadurch werden die der Aktie immanenten Rechtspositionen direkt mit der Urkunde verknüpft.⁶ Auf unkörperliche Aktionärsrechte können so die Bestimmungen des ZGB für körperliche, bewegliche Sachen angewendet werden.⁷ Der Übergang der Urkunde bewirkt demnach den Übergang des Rechts nach Art. 714 Abs. 1 ZGB und legitimiert den Besitzenden nach Art. 930 Abs. 1 ZGB als materiell Berechtigten – dem Wertpapier wohnt damit eine Legitimations-, Verkehrsschutz-⁸ und Transportfunktion inne.⁹

Nun ist aber die Übertragung eines physischen Wertpapiers insbesondere durch den immer stärker digitalisierten und schnelllebigen Kapitalmarkt ziemlich unpraktikabel. Banken haben begonnen, die Wertpapiere ungetrennt zu verwahren oder sogar in Globalurkunden zusammenzufassen und in einem Depot zu immobilisieren und mediatisieren¹⁰: Übertragungen werden somit nur mittels digitalisierten Buchungen in einem Depotkonto erfasst.¹¹ Das Sachenrecht bleibt damit zwar theoretisch durch mittelbaren Besitz und Besitzanweisung¹² anwendbar, die Übertragung mittels Kontobuchung legitimiert den künftigen Eigentümer jedoch nicht mehr durch Besitz, sondern durch Eintrag im System der Banken, welcher wiederum in das darin eingebrachte Vertrauen legitimiert wird.¹³

Konsequenterweise wurde schliesslich gänzlich auf das Ausstellen einer physischen Urkunde verzichtet, wodurch das ursprünglich verbriefte Recht nicht mehr dinglicher, sondern obligatorischer Natur wurde.¹⁴ Die Übertragung eines solchen Wertrechtes richtet sich somit nach zessionsrechtlichen Grundsätzen, geregelt in Art. 164 ff. OR.¹⁵ Zwar werden Wertrechte und Gläubiger in einem Wertrechtebuch durch den Schuldner, in unserem Fall die Aktiengesellschaft, eingetragen.¹⁶ Dies vermag jedoch die Legitimationsfunktion nicht ausreichend zu gewährleisten.¹⁷ Grund dafür ist insbesondere, dass die zessionsrechtlichen Bestimmungen für eine ausreichende Transportfunktion nicht Hand bieten, so etwa bezüglich der Dokumentation bei der Übertragung.¹⁸

Die aufgeführten Problematiken der Mediatisierung und Entmaterialisierung von Wertpapieren in der Praxis haben zu Handlungsbedarf seitens des Gesetzgebers geführt. So sind seit dem 1. Oktober 2009 nicht nur Wertrechte¹⁹ und Globalurkunden im Obligationenrecht gesetzlich geregelt, sondern es wurde mit der Einführung von Bucheffekten im neuen Bucheffektengesetz ein neues Vermögensobjekt eigener Art geschaffen.²⁰ Dabei sollen Bucheffekten die Vorteile von Wertpapieren als auch mediatisierten Wertrechten besitzen; deshalb «kommen Bucheffekten alle funktionellen Eigenschaften eines Wertpapiers zu, ohne Sache im Sinne der schweizerischen Privatrechtsordnung zu sein.»²¹

Nach Art. 6 BEG entstehen Bucheffekten, indem, theoretisch auch Wertpapiere und Globalurkunden, praktisch aber vor allem Wertrechte, bei einer Verwahrungsstelle hinterlegt bzw. eingetragen und diese auf einem Effektenkonto gutgeschrieben werden. Mit der Gutschrift tritt das zu Grunde liegende Wertpapier oder Wertrecht (underlying) zurück und die Mitgliedschaftsrechte werden auf Grundlage der Gutschrift auf Effektenkonten ausgeübt.²² Folglich ergibt sich auch die Berechtigung einzig durch die Gutschrift, einem möglichen Ausweis nach Art. 16 BEG kommt explizit keine Legitimationsfunktion zu. Die Übertragung geschieht nach Art. 24 BEG durch Weisung²³ des Kontoinhabers an die Verwahrungsstelle für die Belastung des Effektenkontos und ist danach grundsätzlich unwiderruflich (vgl. Art. 15 Abs. 3 BEG), was insbesondere die Transportfunktion sicherstellen soll. Für den Verkehrsschutz sieht sodann Art. 17 f. BEG vor, dass Belastungen oder Gutschriften nur bei bestimmten Mängeln in der Weisung storniert werden können, womit sich das Verfügungsgeschäft abstrakt zum zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft verhält.²⁴

Durch die aufgeführten Regelungen wurde eine funktionelle Gleichschaltung von Bucheffekten mit Wertpapieren geschaffen. Mit der vollständig digitalisierten Datenbank des Hauptregisters über zirkulierende Bucheffekten durch eine zentrale Verwahrungsstelle (nach Art. 6 Abs. 2 BEG; in casu die SIX SIS AG), wurde die Digitalisierung von Effekten aus rechtlicher Sicht erstmals ausdrücklich ermöglicht.

Mit der Botschaft zur Anpassung des Bundesrechts an die Entwicklung technisch verteilter Register (Distributed Ledger Technologie (DLT)) im November 2019 versucht der Gesetzgeber nun reaktiver auf Digitalisierungstrends zu reagieren – «damit die Schweiz sich als ein führender, innovativer und nachhaltiger Standort für Blockchain-/Distributed-Ledger-Technologie (DLT)-Unternehmen weiterentwickeln kann».²⁵ Am 14. Januar 2021 läuft die Referendumsfrist zu diesem Gesetzesvorhaben ab.

Bei einem Distributed Ledger handelt es sich um ein virtuelles Register, in welchem digital ausgeführte Transaktionen dezentral bei individuellen Teilnehmern (Nodes) abgelegt werden.²⁶ Eine zentrale Verwahrungsstelle wie bei den Bucheffekten wird dann redundant, weil die Korrektheit der Daten nicht mehr durch das Vertrauen in den Zentralverwahrer, sondern durch systemimmanente Schutzmassnahmen wie beispielsweise die kryptographische Verschlüsselung von Registerdaten und die Bestätigung von Registertransaktionen durch konsensbasierte Validierungsprozesse gewährleistet wird.²⁷

Für die Integrität der Registerdaten sorgen kryptographische Verschlüsselungsverfahren wie Public-Key Infrastrukturen, auf der auch das Blockchainprotokoll von Bitcoin als Prototyp der DLT-Technologie basiert.²⁸ Dabei erzeugt jeder Benutzende in Form von spezifischen Bit-Folgen eigene Schlüsselpaare, bestehend aus einem privaten, geheimen (Private Key) und einem öffentlichen Schlüssel (Public Key).²⁹ Bei einer Transaktion von digitalen Informationseinheiten (sog. Token)³⁰ wird der Private Key bzw. werden die zugrundeliegenden Daten des Nutzers signiert und durch den Public Key des Empfängers verschlüsselt. Die Transaktion wird dann durch den Private Key des Empfängers entschlüsselt und dieser kann fortan mit seinem Private Key eine potentielle nächste Transaktion gültig signieren.³¹ Somit kann in der Blockchain ein Token pseudonymisiert spezifischen Systemteilnehmenden zugeordnet werden.³²

Klassischerweise verfügen alle Systemteilnehmendent über eine vollständige Kopie des Registers und somit über alle Transaktionen, wodurch eine punktuelle Manipulation der Daten weitgehend unmöglich ist – bei Unstimmigkeiten wird ein neuer Eintrag vom System nicht akzeptiert.³³ Als wahr gilt also diese Version des Datensatzes, welche der Mehrheit der Nodes entspricht.³⁴

Unterschieden wird bei Token je nachdem, welche Informationen darin gespeichert werden sollen. Sogenannte Native Token besitzen nur einen intrinsischen Wert, können als alternative Zahlungsmittel fungieren und finden in Kryptowährungen wie Bitcoin ihre Anwendung. Asset backed Token hingegen dienen als Wertträger für einen Vermögenswert ausserhalb der Blockchain.³⁵ Damit können Finanzinstrumente wie Forderungen oder Mitgliedschaftsrechte (etwa Aktien) so mit dem Token verbunden werden, dass ein Übergang des Token den Übergang des Rechtes bewirkt.³⁶

Mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen Anfang nächsten Jahres sollen Finanzinstrumente künftig in Form von Registerwertrechten digital und rechtsicher übertragen werden können.³⁷ Im Gesetzesentwurf des Bundesrats wird neu zwischen zwei Arten von Wertrechten unterschieden: Die einfachen Wertrechte werden durch Art. 937c Abs. 1 E-OR geschaffen und entsprechen den bisherigen Wertrechten.³⁸

Daneben wird in Art. 937d ff. E-OR mit den Registerwertrechten eine neue Art von Wertrechten eingeführt. Rechte können dann als Registerwertrechte ausgestaltet und damit den Wertpapieren gleichgesetzt werden «wenn die involvierten Parteien (i) eine sog. Registrierungsvereinbarung bzw. Registrierungsklausel abschliessen, (ii) die Rechte gestützt auf diese in einem Wertrechteregister eingetragen werden und (iii) nur noch über dieses Wertrechteregister geltend gemacht und auf andere übertragen werden können.»³⁹ Die Eintragung in das Wertrechteregister erzeugt verschiedene Rechtswirkungen, welche weitgehend denjenigen eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens entsprechen.⁴⁰

Die Transportfunktion wird damit gewährleistet, dass eine Übertragung des ordentlich errichteten Registerwertrecht ausschliesslich nach den Vorgaben von Art. 973 ff. E-OR zu geschehen hat. Eine Übertragung mittels Zession nach Art. 164 ff. OR wie bei den Wertrechten wird damit nicht mehr möglich sein.⁴¹

Bei Registerwertrechten ist die Gefahr in Betracht zu ziehen, dass tokenisierte Finanzinstrumente (bzw. der zugrundeliegende Private Key) Opfer eines Hackerangriffs werden können.⁴² Der gutgläubige Erwerber wird mit Art. 973e Abs. 3 E-OR dadurch geschützt, dass der Token vom ursprünglich Berechtigten nicht mehr herausverlangt werden kann. Mit dieser Regelung wird der Verkehrsschutz gewährleistet.⁴³

Art. 973e Abs. 1 E-OR schafft schlussendlich die Legitimationsfunktion eines Registerwertrechts: «Wer durch das Register als berechtigt ausgewiesen wird, hat grundsätzlich auch als berechtigt zu gelten. Die Parteien dürfen sich darauf verlassen und sind nicht dazu verpflichtet, weitere Nachforschungen anzustellen.»⁴⁴

Die technischen Anforderungen an Finanzinstrumente und insb. Effekten sind in den letzten 20 Jahren stark angewachsen. Die Verkehrsschutz-, Legitimations- und Transportfunktion sollte für die Integrität der zugrundeliegenden Rechte durch die Entwicklungen jedoch nicht eingeschränkt sein. Der Gesetzgeber hat deshalb jeweils mehr oder weniger kreative Massnahmen ergriffen, um dies zu gewährleisten. So wurde mit dem Bucheffektengesetz, wenn auch verspätet, die Problematik von Zessionsketten mit einem einmaligen Konstrukt beseitigt.⁴⁵ Den Entwicklungen im Bereich von verteilten Registern versucht man durch eine neue Gesetzesrevision insb. im Bereich des Obligationenrechts entgegenzukommen. Ob die getroffenen Massnahmen trotz der technisch komplexen Materie ausreichen, wird sich nach dem Inkrafttreten der Revision in der Praxis zeigen müssen.

Jan Isler ist Student der Rechtswissenschaften an der Universität Zürich.