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Keyword Advertising – Neue Entscheidungen des EuGH und (k)eine Änderung

  • Author: Ines Staufer
  • Region: Austria
  • Field of law: Information law
  • Collection: Festschrift Erich Schweighofer
  • Citation: Ines Staufer, Keyword Advertising – Neue Entscheidungen des EuGH und (k)eine Änderung, in: Jusletter IT 22 February 2011
Keyword Advertising stellt eine seit Jahren gängige Form der Internetwerbung dar, die es ermöglicht in den Trefferlisten der Suchmaschinen bessere Ergebnisse zu erzielen. Dabei bucht ein Werbender ein oder mehrere Schlüsselwörter (Keywords) vom Anbieter einer Plattform für Suchmaschinenwerbung. Diese bestimmen in der Folge, bei welcher Suche der Nutzer die Werbung eingeblendet wird. Problematisch sind dabei vor allem Aspekte des Markenrechts, wenn der Werbende als Keyword einen markenrechtlich geschützten Begriff verwendet. Von den im März 2010 ergangenen Entscheidungen des EuGH erhofften sich viele Rechtsunterworfene Antworten auf umstrittene Fragen. In einigen Punkten konnte die Entscheidung des EuGH jedoch nicht zu mehr Rechtssicherheit führen.

Inhaltsverzeichnis

  • 1. Allgemeines zum Keyword Advertising
  • 1.1. Begriff und Einführung
  • 1.2. Die österreichische Rechtsprechung
  • 2. Die Entscheidungen des EuGH
  • 2.1. Allgemeines
  • 2.2. Die «kennzeichenmäßige Verwendung»
  • 2.2.1. Durch den Werbenden
  • 2.2.2. Durch den Suchmaschinenbetreiber
  • 2.3. Zur Beeinträchtigung der Werbefunktion
  • 2.4. Haftung des Suchmaschinenbetreibers (Internetreferenzierungsdienstes) für Markenrechtsverletzungen durch seine (Werbe-)Kunden
  • 3. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche
  • 4. Schlussfolgerungen
  • 5. Literatur

1.

Allgemeines zum Keyword Advertising ^

1.1.

Begriff und Einführung ^

[1]
Für den Werbenden im Internet ist vor allem eine möglichst gute Platzierung seiner eigenen Werbeeinschaltung in bzw. nahe der Trefferliste einer Suchmaschine wichtig. Um diese Platzierung zu verbessern existieren unterschiedliche Möglichkeiten. Im Rahmen des so genannten Keyword Advertising werden etwa ein oder mehrere Suchworte (Keywords) auf einer Plattform gebucht, die der Anbieter der Suchmaschinenwerbung zur Verfügung stellt. Diese Suchworte bestimmen, bei welcher Suchanfrage eines Nutzers die bezahlte Werbeeinschaltung angezeigt wird.
[2]
Dabei kann es für den Werbenden durchaus attraktiv sein, fremde Marken als Suchworte zu buchen, um seine eigene Werbeanzeige bei Suchmaschinen im Internet besser platzieren zu können. In der Regel erscheinen derartige Anzeigen entweder oberhalb oder rechts der eigentlichen Trefferliste. Suchmaschinenbetreiber – wie im Fall «Google France» etwa Google – erzielen mit dieser Methode einen nicht unwesentlichen Teil ihrer Einnahmen1 , wobei besonders Suchwörter, die einer fremden Marke entsprechen, einen hohen Werbewert aufweisen.
[3]
Seit mehr als zehn Jahren beschäftigen sich Juristen auf internationaler und nationaler Ebene mit den kontrovers diskutierten Fragestellungen, die sich aus der Verwendung markenrechtlich geschützter Begriffe als Keyword ergeben2 . Problematisch ist die Fragestellung vor allem deshalb, weil einerseits die grundsätzliche Frage nach den geschützten Markenfunktionen und andererseits das Interesse der Wettbewerber und der Allgemeinheit an der Verwendung fremder Kennzeichen zur Information über Produkte berücksichtigt werden muss.
[4]
Die Benützung von nicht geschützten Begriffen – wie sie etwa Gattungsbezeichnungen darstellen – ist dabei grundsätzlich als unproblematisch anzusehen3 . Anderes gilt aber für die Verwendung von Marken, die nicht nur markenrechtliche Fragestellungen aufwirft, sondern auch wettbewerbsrechtliche.
[5]
Im März 2010 befasste sich der Europäische Gerichtshof in einigen Entscheidungen4 mit der Frage, inwieweit die Verwendung fremder Marken im Rahmen des Keyword Advertising zulässig ist. Eine wichtige Rolle spielte dabei das Google-Adwords-Programm. Die Entscheidungen zur Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken im Rahmen des Google-Adwords-Programms wurden mit Spannung erwartet, da in Lehre und Rechtsprechung zu dieser Thematik in den letzten Jahren unterschiedliche Meinungen vertreten wurden. Viele Rechtsanwender erhofften sich von den ersten Urteilen des EuGH zu dieser Problemstellung eine Klärung umstrittener Punkte und mehr Rechtssicherheit innerhalb der Europäischen Union. Diese Hoffnung wurde jedoch nicht in allen Bereichen erfüllt5 .
[6]
Der Gerichtshof unterschied bei der Frage nach der Zulässigkeit des Keyword Advertising jedenfalls zwei grundsätzlich unterschiedliche Bereiche. Zum einen wird der Begriff durch den Betreiber der Suchmaschine benutzt und als Keyword zur Verfügung gestellt. Zum anderen wird das Zeichen durch den Werbenden benutzt, indem er das Keyword bucht und seine eigene Werbeanzeige damit verknüpft. Im Fall «Google France»6 wurden vorwiegend mögliche Verletzungen des Markenrechts durch den Betreiber der Suchmaschine beleuchtet, während die Entscheidung «BergSpechte»7 auf Vorlage des OGH das entscheidende Augenmerk auf den Anspruch gegen den Werbenden richtete, der das Keyword zur Anzeige seiner Werbeeinschaltung verwendete.
[7]
In seinen Entscheidungen lehnte der EuGH einen allgemeinen Markenrechtsverstoß durch Keyword Advertising ab. Vielmehr ging er – abgesehen von den von ihm angeführten Einschränkungen – von einer grundsätzlichen Zulässigkeit des Keyword Advertising aus und zeigte Tendenzen, die Ausschließlichkeitsrechte stärker an wettbewerbsbezogenen Markenfunktionen auszurichten8 .

1.2.

Die österreichische Rechtsprechung ^

[8]
Die ersten höchstgerichtlichen Entscheidungen zur Thematik des Keyword Advertising in Österreich liegen bereits mehr als fünf Jahre zurück. Auch daran zeigt sich, dass die Problematik dieser Internetwerbeform schon vor längerer Zeit erkannt und in Lehre und Rechtsprechung immer wieder heftig diskutiert wurde9 .
[9]
So beschäftige sich der OGH im Fall «Glucochondrin»10 etwa mit der Haftung von Suchmaschinenwerbeanbietern. Eine Haftung von Anbietern für Suchmaschinenwerbung für etwaige Rechtsverletzungen ihrer (Werbe-)Kunden lehnte der Gerichtshof grundsätzlich ab. Nur in Ausnahmefällen könnten diese belangt werden, wenn die Rechtsverletzungen nämlich für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offensichtlich erkennbar wären. Wann und unter welchen Umständen der Werbende in solchen Fällen haftet, wurde in diesem Urteil jedoch ausgeklammert.
[10]
Erst 2007 befasste sich der OGH in der Entscheidung «Wein&Co»11 erstmals mit dieser zentralen Fragestellung. Eine über der Suchergebnisliste erscheinende Anzeige (Top Ad) wurde im gegenständlichen Fall mit der Marke der Klägerin überschrieben. Der OGH erblickte darin eine Markenrechtsverletzung aufgrund offenkundiger Verwechslungsgefahr. Durch dieses Vorgehen werde nämlich bei den Nutzern der Eindruck hervorgerufen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten eine wirtschaftliche oder organisatorische Beziehung bestehe12 .
[11]
Doch auch in dieser Entscheidung blieben wichtige, umstrittene Punkte ausdrücklich offen. Die Werbevariante von klar als Anzeigen gekennzeichneten Einschaltungen, welche rechts neben den eigentlichen Suchergebnissen aufscheinen und keine kennzeichenrechtlich geschützten Begriffe in ihrem Text aufweisen, wurde erst im Vorlagebeschluss13 des OGH zum Fall «BergSpechte» im Jahr 2008 erörtert. Der OGH wandte sich darin mit der Frage an den EuGH, ob eine derartige Werbevariante als Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. 1 der MarkenrechtsRL anzusehen sei. Zugleich schloss der OGH jedoch nicht aus, dass die Herkunftsfunktion selbst bei Anzeigen, die das Keyword des Beklagten nicht enthalten, beeinträchtigt sein könne.

2.

Die Entscheidungen des EuGH ^

2.1.

Allgemeines ^

[12]
Der Suchmaschinenbetreiber Google hatte sich im Fall «Google France» gerichtlich zu verantworten, weil Kunden bei ihm fremde Marken als Adwords für ihre Werbeeinschaltungen gebucht hatten. Geklagt wurde unter anderem durch den französischen Luxusartikelkonzern Louis Vuitton, der geltend machte, dass bei Eingabe des Suchwortes «Louis Vuitton» Anzeigen für nachgeahmte Produkte erschienen.
[13]
Primär wurde im Verfahren eine Markenrechtsverletzung nach Art. 5 Abs. 1 Markenrechts-RL14 und Art. 9 Abs. 1 GMV15 überprüft, die eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen voraussetzen16 . Entgegen der bisherigen Rechtsprechung, für die es ausreichend war, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische Waren oder Dienstleistungen ohne Zustimmung des Markeninhabers verwendete, verlangte der EuGH in seinem Urteil zusätzlich die Beeinträchtigung einer der Markenfunktionen17 .
[14]
Eine grundsätzliche Markenrechtsverletzung durch Google selbst als Anbieter des entsprechenden Dienstes lehnte der EuGH zunächst ab. Das Unternehmen würde ausschließlich die technischen Voraussetzungen dafür zur Verfügung stellen, um seinen Kunden das Buchen von mit Marken identischen Keywords zu ermöglichen, diese jedoch keineswegs selbst benutzen18 .
[15]
Darüber hinaus hielt der Gerichtshof fest, dass die kontextsensitive Werbung mit Markennamen von Wettbewerbern nicht in jedem Fall unzulässig sei. Vielmehr sei diese grundsätzlich zulässig und nur unter bestimmten Voraussetzungen als Markenrechtsverletzung anzusehen. Die Ausführungen zu diesen Voraussetzungen hielt der EuGH allerdings (bewusst) allgemein, um nationalen Gerichten einen entsprechenden Entscheidungsspielraum zu überlassen.
[16]
Markeninhaber können der Verwendung eines mit der Marke identischen Keywords durch einen Werbenden jedenfalls dann widersprechen, wenn diese Verwendung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann19 . Neben der wesentlichen Funktion einer Marke, der Herkunftsfunktion, fallen darunter auch die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion20 . Weitere Ausführungen zur Feststellung der Beeinträchtigung der einzelnen Funktionen traf der EuGH nicht, sondern gab für weitere Prüfungen nur einen rechtlichen Rahmen vor.
[17]
Die Beurteilung, ob tatsächlich eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion21 der Marke vorliegt, haben ebenso die nationalen Gerichte zu treffen, wie die Frage nach einer etwaigen Haftungsprivilegierung22 von Google im Falle einer Verantwortung für die Rechtsverletzung des Werbenden.

2.2.

Die «kennzeichenmäßige Verwendung» ^

[18]
Eine der entscheidenden Fragen im Bereich des Keyword Advertising ist jene nach der Benutzung des Kennzeichens im geschäftlichen Verkehr23 . Dabei unterschied der EuGH aber zwischen der Benutzung des Kennzeichens durch den Werbenden und jener durch den Suchmaschinenbetreiber.

2.2.1.

Durch den Werbenden ^

[19]
Schon die Frage nach einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer Marke im Rahmen des Keyword Advertising ist strittig24 . In zahlreichen Entscheidungen setzte sich der EuGH mit dieser Problematik auseinander und prüfte für die Frage einer kennzeichenmäßigen Verwendung, ob das Zeichen unmittelbar oder mittelbar für den Absatz von Waren bzw. Dienstleistungen verwendet wurde25 . Auch in den Entscheidungen «Google France» und «BergSpechte» blieb der Gerichtshof seiner bereits früher entwickelten Rechtsprechungslinie treu und legte dem Markenrecht – und damit insbesondere dem Merkmal der kennzeichenmäßigen Verwendung – ein wettbewerbsbezogenes Verständnis zugrunde26 . Danach ist eine solche auch bei Benutzung des Kennzeichens zur Anzeige eigener Werbeeinschaltungen für Waren bzw. Dienstleistungen gegeben27 .
[20]
Unstrittig als kennzeichenmäßige Benutzung ist dabei nach der h.M. jener Fall zu beurteilen, in dem das geschützte Kennzeichen im Rahmen der Werbung – also etwa eines Anzeigentextes – am Bildschirm erscheint28 . Wird jedoch die Werbeeinschaltung mit der Marke auf nicht sichtbare Weise verknüpft, so war es bisher nicht völlig unumstritten, ob eine markenmäßige Benutzung des Kennzeichens vorliegt29 .
[21]
So ging es auch im Urteil «BergSpechte» um die Frage, ob die ausschließliche Verwendung des Kennzeichens als Schlagwort zur Anzeige der Werbeeinschaltung eine kennzeichenmäßige Verwendung darstellt, da das Zeichen für den Nutzer unsichtbar bleibt und allein durch den Suchvorgang eine Verknüpfung hergestellt wird. Die h.M. orientierte sich bei der Klärung dieser Frage an der Thematik der Meta-Tags und ging dementsprechend davon aus, dass eine mittelbare Wahrnehmung für eine kennzeichenrechtlich relevante Nutzung ausreiche. Vom einzelnen Nutzer wird der geschützte Begriff nämlich mit Hilfe des «Werkzeugs»30 Suchmaschine wahrgenommen.
[22]
Anders als bei der Verwendung kennzeichenrechtlich geschützter Begriffe in Meta-Tags, die sich der Nutzer theoretisch mit dem Quellcode aufdecken lassen kann, besteht beim Keyword Advertising jedoch keine Chance die verwendete Marke anzeigen zu lassen31 . Ob sich daraus allerdings eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung der Benutzung fremder Kennzeichen im Rahmen des Keyword Advertising bzw. von Meta-Tags ergibt ist durchaus umstritten32 . Fest steht, dass der EuGH in seinen Urteilen nicht auf die visuelle Wahrnehmbarkeit für den Nutzer abstellt, sondern lediglich festhält, dass derjenige, der ein fremdes Kennzeichen als Adword bucht, dieses im geschäftlichen Verkehr nutzt33 .
[23]
Nach einem funktionalen und wettbewerbsbezogenen Verständnis einer kennzeichenmäßigen Verwendung kann es auf die Sichtbarkeit des Zeichens für den einzelnen Nutzer ohnehin nicht ankommen, da auch ohne diese eine Verknüpfung zwischen dem verwendeten Kennzeichen und den von einem Dritten angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen besteht. Aus Sicht der Nutzer – also der angesprochenen Verkehrskreise – liegt daher zumindest eine mittelbare Verbindung zwischen dem Kennzeichen und dem Angebot des Dritten vor34 . Für den Werbenden ist bei der Auswahl des einer fremden Marke entsprechendes Keywords nämlich allein ausschlaggebend, dass ein Werbelink zur Website mit den von ihm angebotenen Produkten und Dienstleistungen führt.
[24]
Beim Keyword Advertising ist daher eine kennzeichenmäßige Verwendung allgemein zu bejahen – und zwar völlig unabhängig davon, ob das Kennzeichen in der angezeigten Werbeeinschaltung für den Nutzer sichtbar aufscheint oder nicht.

2.2.2.

Durch den Suchmaschinenbetreiber ^

[25]
Zutreffend geht der EuGH davon aus, dass ein Kennzeichen dann im geschäftlichen Verkehr genutzt wird, wenn die Verwendung im Zusammenhang mit einer auf wirtschaftlichen Vorteil ausgerichteten kommerziellen Tätigkeit erfolgt und nicht im Privatbereich35 . Geht man allerdings von der Annahme der h.M. aus, wonach für das Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht das Vorliegen eines eigenen Geschäftsbereichs notwendig sei, da die Verfolgung eigener Zwecke nicht ausschlaggebend ist36 , so könnte man Annehmen, dass im Handeln des Suchmaschinenbetreibers eine Förderung des Geschäfts des Werbenden erblickt werden kann. Immerhin bietet der Suchmaschinenbetreiber die Buchung der Keywords i.d.R. gegen Entgelt an, worin bereits eine kennzeichenmäßige Verwendung im geschäftlichen Verkehr liegen könnte. Auch im gegenständlichen Fall ist das Merkmal des geschäftlichen Verkehrs daher erfüllt37 .
[26]
Als zweiten Prüfschritt konzentrierte sich der EuGH auf die Benutzung des Zeichens durch den Suchmaschinenbetreiber selbst. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob der Suchmaschinenbetreiber das Kennzeichen selbst für seine kommerzielle Kommunikation nutzt oder es lediglich dem Werbenden zur Verfügung stellt38 . Ersteres verneinte der Gerichtshof im Ergebnis. In der Tätigkeit von Google sieht der EuGH nämlich eine reine technische Hilfsleistung, bei der keine Nutzung des fremden Kennzeichens im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Der Suchmaschinenbetreiber handelt zwar im geschäftlichen Verkehr, benutzt das Zeichen aber nicht39 .
[27]
Bezüglich der Benützung des fremden Kennzeichens durch den Suchmaschinenbetreiber hielt der EuGH fest, dass dieser das Kennzeichen beim Keyword Advertising nicht selbst nutze, weil keine Verwendung im Rahmen der eigenen kommerziellen Kommunikation vorliege. Dabei unterscheidet der EuGH zwei wesentliche Prüfschritte40 : Zum einen müsse eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vorliegen, zum anderen auch kennzeichenmäßiger Gebrauch.
[28]
Wird ein mit der Marke identisches Zeichen zwar kennzeichenmäßig im geschäftlichen Verkehr benutzt, liegt jedoch keine Beeinträchtigung einer der Funktionen der Marke vor, so kann der Markeninhaber der Verwendung nicht widersprechen. Daher legte der EuGH in seinen Entscheidungen ein besonderes Augenmerk auf die Frage, wann die Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens als Keyword durch einen Werbenden die Herkunfts- oder die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt41 .
[29]
Suggeriert die Werbeeinschaltung also einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden oder ist sie derart vage gehalten, dass der Nutzer das Vorhandensein eines solchen Zusammenhangs nicht erkennen kann, ist davon auszugehen, dass eine solche Beeinträchtigung vorliegt42 . Weitere Vorgaben traf der EuGH allerdings nicht. Vielmehr überlässt er es den nationalen Gerichten, die Gestaltung der jeweiligen Anzeige im Einzelfall dahingehend zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion gegeben ist. Orientierungshilfen dazu sucht man in den Urteilen des EuGH vergeblich, da er keineswegs darauf eingeht, wie Anzeigen auszusehen hätten, die die Herkunftsfunktion einer Marke nicht beeinträchtigen43 .
[30]
Problematisch ist dies vor allem deshalb, weil die einzelnen nationalen Gerichte bei ähnlichen Sachverhalten durch das Nutzen ihres Entscheidungsspielraums zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen könnten44 . Für Werbende kann dies in der Praxis zu erheblichen Verwirrungen und Rechtsunsicherheiten führen. Es empfiehlt sich daher jedenfalls die Werbeeinschaltung so zu gestalten, dass eine möglichst klare Zuordnung zur eigenen Marke stattfindet. Auch wenn für ausführliche Darstellungen aufgrund der begrenzten Zeichenmenge im Anzeigentext kaum Raum sein wird, kann doch die eigene Marke in der Einschaltung deutlich hervorgestellt und damit die Herkunft der eigenen Marke betont werden45 .

2.3.

Zur Beeinträchtigung der Werbefunktion ^

[31]
Relativ lange war umstritten, ob die Werbefunktion einer Marke überhaupt unabhängig von der Herkunftsfunktion Schutz genießt46 . Unter Werbefunktion ist dabei der «Signalwert» der Marke zu verstehen – also der Werbewert bzw. die werbliche Wirkung der Marke ganz unabhängig von ihrer konkreten Verwendung im Rahmen einer Werbung i.e.S. –, der nicht von Dritten instrumentalisiert werden soll47 .
[32]
In der Entscheidung «L’Oreal/Bellure»48 erkannte der EuGH den Schutz der Werbefunktion einer Marke ausdrücklich an. Im «Google France»-Urteil bestätigte der EuGH erneut die selbständige Werbefunktion einer Marke49 , wies aber zusätzlich darauf hin, dass diese ein Recht des Markeninhabers beinhalte, eine Benutzung zu verbieten, durch die seine Möglichkeit des Markeneinsatzes als verkaufsförderndes Element oder Instrument der Handelsstrategie beeinträchtigt wird50 .
[33]
Der Umstand alleine, dass ein Mitbewerber die Marke als Keyword verwendet und der Markeninhaber u.U. einen weit höheren Preis pro Klick zu bezahlen hat, um seine eigene Werbeeinschaltung prominenter zu platzieren, reicht dafür jedoch noch nicht aus. Dies lässt sich damit erklären, dass der EuGH davon ausgeht, die Website des Markeninhabers würde «normalerweise» an einer der vordersten Stellen der (unentgeltlichen, natürlichen) Suchergebnisliste aufscheinen, womit die Sichtbarkeit seiner Waren und Dienstleistungen auch ohne Buchung eines Adwords gewährleistet ist.
[34]
Dieser Ansatz des EuGH ist in der bisherigen kontroversen Diskussion nicht nur völlig neu, sondern erscheint auch durchaus problematisch. Vor allem in Hinblick auf die tatsächlichen technischen Gegebenheiten, die in der Begründung keine Berücksichtigung finden, lässt es aufhorchen, dass der EuGH die Sichtbarkeit in der Websuche mit der Beurteilung von Markenrechtsverletzungen bei Werbeeinschaltungen verknüpft. So ist es keineswegs selbstverständlich, dass der Markeninhaber mit seiner Website stets selbst an prominenter Stelle der Suchergebnisliste vertreten ist51 . Zum einen muss nämlich nicht jeder Markeninhaber im Internet präsent sein, zum anderen wird auch nur jener Markeninhaber unter den vordersten Ergebnissen der Suchanfrage landen, der eine entsprechende Investition in Suchmaschinenoptimierung betreibt52 . Es scheint daher jedenfalls unerlässlich auf die konkrete Sichtbarkeit der Website des Markeninhabers im Einzelfall abzustellen.
[35]
Darüber hinaus deutet die vom EuGH gewählte Terminologie («Sichtbarkeit gewährleistet») wohl darauf hin, dass strenge Anforderungen an das Element der «Sichtbarkeit» geknüpft werden. Muss der Nutzer sich also erst durch Ergebnislisten scrollen oder erscheint die Website des Markeninhabers gar erst auf einer der hinteren Seiten der Suchergebnisliste, so wird die Sichtbarkeit kaum gewährleistet sein53 . Vielmehr muss der Nutzer die Website auf den ersten Blick auffinden können.
[36]
Im Ergebnis wird es im konkreten Einzelfall Aufgabe der nationalen Gerichte sein zu entscheiden, ob im Rahmen einer möglichen Beeinträchtigung der Werbefunktion einer Marke auf die Sichtbarkeit der Website des Markeninhabers in der Suchergebnisliste abzustellen ist. Gerade für den Bereich der Praxis werden hier Orientierungshilfen und Grenzen gezogen werden müssen.

2.4.

Haftung des Suchmaschinenbetreibers (Internetreferenzierungsdienstes) für Markenrechtsverletzungen durch seine (Werbe-)Kunden ^

[37]
Fraglich war im Verfahren «Google France» auch, ob und inwieweit der Suchmaschinenbetreiber Google für Markenrechtsverletzungen seiner Kunden zur Verantwortung gezogen werden kann54 . Dahinter verbirgt sich im Wesentlichen die Problematik der Anwendung der Haftungsprivilegierung für Host-Provider i.S.d. Art. 14 E-Commerce-RL. Anders als der GeneralanwaltMaduro55 entschloss sich der EuGH für eine Anwendung des Haftungsprivilegs, wenn die Tätigkeit des Unternehmens «rein technischer, automatischer und passiver Art ist» – es also «weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt»56 . Für die Haftungsfrage irrelevant ist nach Ansicht des EuGH, dass Google seine Dienstleistung im Anlassfall entgeltlich erbracht und auch allgemeine Auskünfte erteilt hat.
[38]
Erstellt daher der Werbende den Anzeigentext selbst und bucht auch die entsprechenden Keywords, so greift das Haftungsprivileg. Zu beachten ist dabei weiters, dass nach nationalem Recht zu beurteilen ist, ob überhaupt eine Rechtsverletzung vorliegt. Da die Gehilfenhaftung nach ständiger Rechtsprechung eine bewusste Förderung des Täters voraussetzt, kann ein Suchmaschinenbetreiber für Rechtsverletzungen seiner Kunden wohl nur dann in Anspruch genommen werden, wenn diese ohne weiteres auch für einen juristischen Laien erkennbar sind57 .
[39]
Ab nun sind die nationalen Gerichte aufgerufen zu beurteilen, ob die konkrete Ausgestaltung des Adword-Dienstes unter die Haftungsprivilegierung fällt oder nicht. Weitere Orientierungshilfen gibt der EuGH auch hier nicht vor, was einer einheitlichen Beurteilung der Haftungsprivilegierung von Suchmaschinenbetreibern innerhalb der EU kaum förderlich sein dürfte.

3.

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche ^

[40]
Auch wenn Keyword Advertising unter den entsprechenden Voraussetzungen als nach dem Markenrecht zulässig anzusehen ist, bleibt darüber hinaus noch zu prüfen, ob gegen markenrechtlich zulässiges Keyword Advertising u.U. wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können58 .
[41]
Das Verhältnis zwischen UWG und Markenrecht ist dabei keineswegs unumstritten, es ist jedoch nicht von einer Spezialität des Markenrechts auszugehen59 . Markenrecht und UWG dürften vielmehr parallel anzuwenden sein. Bei der Prüfung einer Verletzung oder Beeinträchtigung von Kennzeichenrechten kommt allerdings ohnehin ein funktionales und wettbewerbsbezogenes Verständnis der Markenfunktionen zur Anwendung, womit auch Wertungskriterien des Wettbewerbsrechts Berücksichtigung finden60 .
[42]
Treten daher keine zusätzlichen Umstände hinzu, die zur Begründung einer Unlauterkeit führen würden, so kann davon ausgegangen werden, dass markenrechtlich zulässiges Keyword Advertising auch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist61 .

4.

Schlussfolgerungen ^

[43]
Die Entscheidungen des EuGH zum Keyword Advertising waren von Lehre, Rechtsprechung und vor allem der Praxis mit großer Spannung erwartet worden. Grund dafür waren bestehende Rechtsunsicherheiten, die vorwiegend für die Praxis große Probleme bereiteten. Wollte nämlich ein Werbender seine Anzeige so gestalten, dass er nicht gegen markenrechtliche Vorgaben verstößt, so war nicht klar, wie die jeweilige Anzeige aufzubauen bzw. auszuarbeiten war. Man hoffte daher auf eine Klärung verschiedener Fragen – und nicht zuletzt auch auf eine einheitlichere Vorgehensweise innerhalb der Mitgliedstaaten der EU – durch die Urteile des EuGH.
[44]
In vielen Bereichen konnten die Entscheidungen jedoch nicht zu einer größeren Rechtssicherheit im Bereich des Keyword Advertising beitragen. Ganz im Gegenteil lässt der EuGH nationalen Gerichten einen (zu) weiten Entscheidungsspielraum und gibt kaum Orientierungshilfen vor, was die große Gefahr divergierender nationaler Entscheidungen zum Keyword Advertising in der Europäischen Union nach sich zieht. Da gerade diese Gefahr durch die Rechtsprechung des EuGH gebannt werden sollte, haben die Urteile ihr Ziel in diesem Bereich wohl nicht vollständig erreicht. Es bleibt abzuwarten, wie die nationalen Gerichte die Leitlinien des EuGH für ihre eigenen Entscheidungen nutzen.
[45]
Vor allem aus Sicht der Praxis ist die Situation allerdings weiterhin schwierig62 . Die Frage nach einer markenrechtlich zulässigen Ausgestaltung der eigenen Werbung bleibt offen – der EuGH trifft dazu keinerlei Vorgaben. Jedenfalls zu empfehlen ist den Werbenden eine entsprechende Betonung bzw. ein Herausstellen der eigenen Marke. Auf diese Weise kann die eigene Herkunft hervorgehoben und damit die Gefahr einer Beeinträchtigung fremder Markenfunktionen gemindert werden. Absolute Sicherheit, dass die Werbeanzeige markenrechtlich zulässig ist, hat der Werbende allerdings auch bei einer solchen Vorgehensweise nicht. Auch hier sind die nationalen Gerichte aufgerufen nähere Konkretisierungen im Einzelfall zu treffen.
[46]
Viele Fragen blieben in den Entscheidungen des EuGH auch offen, was wiederum vor allem für die Praxis eine äußerst unbefriedigende Situation darstellt. So ist die Auslegung der Privilegierungstatbestände der E-Commerce-RL nicht abschließend geklärt, da der EuGH die Anwendung der Haftungsprivilegierung für Host-Provider in Bezug auf Unterlassungsansprüche nicht abschließend verneint hat. Wünschenswert wäre daher vor allem in diesem Bereich eine Regelung durch den Europäischen Gesetzgeber, um mehr Klarheit zu schaffen und eine unterschiedliche Handhabung in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten zu verhindern, was weder für die Praxis noch für die Nutzer eine erfreuliche Situation darstellen würde.

5.

Literatur ^

Fezer , Markenrecht, 4. Auflage (2009).
Köhler/Bornkamm , UWG, 28. Auflage (2010).
Anderl , Aktuelles zum Keyword-Advertising, RdW 2006/129, 143.
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 Wukoschitz , Keyword Advertising: EuGH am Wort, RdW 2009, 69.


Ines Staufer, Univ.-Ass., Universität Salzburg, Schwerpunkt Recht, Wirtschaft und Arbeitswelt, Churfürststrasse 1, 5020 Salzburg, AT,ines.staufer@sbg.ac.at

  1. 1 Vgl.Fuchs , Die marken- und wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von kontextabhängiger Suchmaschinenwerbung (Keyword Advertising), wbl 2007, 414 f.;Ohly , GRUR 2009, 709 f.
  2. 2 Werden fremde Kennzeichen als Adwords verwendet, so folgen daraus unterschiedlichste Fragestellungen. Primär gilt es zu klären, ob in der nicht sichtbaren Verknüpfung zwischen Marke und Werbeeinschaltung überhaupt eine kennzeichenmäßige Verwendung liegt. Wird diese Frage bejaht, so kann man erst dazu übergehen nach einer eventuellen Beeinträchtigung einer der Markenfunktionen durch die Schaltung der Anzeige zu fragen. Werden darüber hinaus Ansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber geltend gemacht, so muss zudem geklärt werden, inwieweit ein solcher für Werbeeinschaltungen einstehen muss, die von seinen Kunden gebucht werden. Vgl. zur Darstellung der unterschiedlichen Ansichten in Lehre und Rechtsprechung etwaFezer , Markenrecht, 4. Auflage (2009) Einl G Rz 85 ff.;Köhler/Bornkamm , UWG, 28. Auflage (2010) § 4 Rz 10.31 ff.;Hüsch , Keyword Advertising – Rechtmäßigkeit suchwortabhängiger Werbebanner in der aktuellen Rechtsprechung, MMR 2006, 357;Fuchs , wbl 2007, 414 (416 f.);Ohly , Keyword-Advertising auf dem Weg von Karlsruhe nach Luxemburg, GRUR 2009, 709;Schubert/Ott , AdWords – Schutz für die Werbefunktion einer Marke, MarkenR 2009, 338 ff.
  3. 3 Köhler inKöhler/Bornkamm , UWG28, § 4 Rz 10.31.
  4. 4 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C-236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. ; EuGH 25. März 2010, Rs C-278/08,BergSpechte/Guni ; EuGH 26. März 2010, Rs C-91/09,Eis.de/BBY .
  5. 5 Vgl. dazuSchubert/Ott , Mehr Fragen als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword Advertising, jusIT 2010/36, 85.
  6. 6 EuGH 23. März 2010, verb. RS C-236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a .
  7. 7 EuGH 25. März 2010, RS C-278/08,BergSpechte/Guni .
  8. 8 Vgl. dazu auchSchuhmacher, F ., Keyword advertising und eine vorsichtige Neubestimmung der Markenfunktionen, wbl 2010, 273.
  9. 9 Vgl zur Darstellung der Rechtsprechung zum Keyword Advertising etwaGriss , Aktuelle Rechtsprechung des OGH zu Domains und zu Keyword-Advertising, inBergauer/Staudegger (Hrsg.), Recht und IT. Zehn Studien (2009), 173.
  10. 10 OGH 4 Ob 195/05p,Glucochondrin , MR 2006, 119. Vgl. dazu auchAnderl , Aktuelles zum Keyword-Advertising, RdW 2006/129, 143.
  11. 11 OGH 17 Ob 1/07g,Wein&Co , ÖBl 2007, 39 = MR 2007, 150.
  12. 12 Das Urteil wurde in der Literatur durchaus unterschiedlich angenommen. Zustimmend etwaAnderl , Keyword Advertising – Anmerkung zu OGH 17 Ob 1/07g, ÖBl 2007, 170 (174). Kritisch hingegen etwaFuchs , wbl 2007, 414 (418);Noha , Keyword Advertising – Verwendung von Kennzeichen Dritter als Suchwort, ecolex 2007, 616;Ott , Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlink-Rechts im Jahr 2007, WRP 2008, 393 (402);Wukoschitz , Keyword Advertising: EuGH am Wort, RdW 2009, 69.
  13. 13 OGH 17 Ob 3/08b,BergSpechte , jusIT 2008, 133.
  14. 14 RL 89/104/EWG.
  15. 15 VO 40/94/EG.
  16. 16 Das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers richtet sich nur gegen die kennzeichenmäßige Nutzung. Vgl. dazu etwaFezer , Markenrecht4, § 14 Rz 46 ff.
  17. 17 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 75 ff. Näher dazu unten unter Punkt 2.3. bzw. 2.4.
  18. 18 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 55 f.
  19. 19 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 76.
  20. 20 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 77. Der EuGH schloss im gegenständlichen Fall eine Verletzung der Werbefunktion aus, ließ allerdings offen, ob sich der Ausschluss generell auf das Google Ad-Word-Programm bezieht oder nur auf die in den Entscheidungen besprochenen Einzelfälle.
  21. 21 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 88.
  22. 22 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 119.
  23. 23 Vgl. dazuSchuhmacher, F ., wbl 2010, 273 (274 ff.);Heidinger , Keyword-Advertising: Nutzung fremder Kennzeichen als Schlüsselwörter, MR 2010, 119 f.
  24. 24 Zum Meinungsstand vgl. etwaFezer , Markenrecht4, Einl G Rz 85 ff;Fuchs , wbl 2007, 414 (420);Ohly , GRUR 2009, 709 (710 ff.).
  25. 25 Vgl. zu dieser Entwicklung eingehendSchuhmacher, F ., wbl 2010, 273 (274 ff.).
  26. 26 Vgl. dazuFezer , Markenrecht4, § 14 Rz 51.
  27. 27 Vgl. EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 60 ff.; EuGH 25. März 2010, Rs C-278/08,BergSpechte/Guni , Rz 19.
  28. 28 So auch OGH 17 Ob 1/07g,Wein&Co , ÖBl 2007, 39 = MR 2007, 150.
  29. 29 Der OGH ließ etwa in OGH 17 Ob 1/07g,Wein&Co , ÖBl 2007, 39 = MR 2007, 150 ausdrücklich offen, ob eine solche Nutzung des Kennzeichens bei jenen Anzeigen vorliegt, die rechts neben der eigentlichen Trefferliste erscheinen.
  30. 30 BGH I ZR 183/03,Impuls , GRUR 2007, 65. Vgl. auchHeidinger , MR 2010, 119.
  31. 31 Vgl.Heidinger , Anm zu OGH 17 Ob 1/07g,Wein&Co , MR 2007, 150.
  32. 32 Während etwaHeidinger , MR 2010, 119 (120) sich im Ergebnis für eine solche Unterscheidung ausspricht, willFezer , Markenrecht4, § 14 dMarkenG Rz 44 keine unterschiedliche rechtliche Beurteilung zulassen.
  33. 33 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 65.
  34. 34 Vgl. dazu näherSchuhmacher, F. , wbl 2010, 273 (276).
  35. 35 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 50. Zustimmend auchHeidinger , MR 2010, 119 (120);Schuhmacher, F. , wbl 2010, 273 (274).
  36. 36 Vgl. dazuFezer inFezer , Markenrecht4, § 14 dMarkenG Rz 28 m.w.N.
  37. 37 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 55.
  38. 38 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 56.
  39. 39 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 55.
  40. 40 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 49 ff.
  41. 41 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 75 ff.
  42. 42 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 90.
  43. 43 Schubert/Ott , jusIT 2010, 85 (86) weisen in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass es problematisch wäre dem Werbenden weiterreichende Pflichten aufzuerlegen als nur das streitgegenständliche Zeichen nicht im Text darzustellen, da bei Adwords lediglich ein Umfang von maximal 70 Zeichen für den Text (neben dem Titel) zur Verfügung stehen.Heidinger , MR 2010, 119 (120 f.) zeigt mit einem Blick auf die Rechtsprechung deutscher Instanzgerichte, dass die mangelnde Klarheit der EuGH-Entscheidung keineswegs überraschend ist.
  44. 44 Vgl. dazu etwa auchOtt/Schubert , Fremde Marken als Keywörter, MarkenR 2010, 173 (176);Spindler/Prill , Keyword Advertising – eine europäische Rechtsprechungslinie beginnt..., CR 2010, 303 (305).
  45. 45 So auchHeidinger , MR 2010, 119 (121).
  46. 46 Vgl. dazu etwaSack , Die rechtlichen Funktionen des Warenzeichens, 2. Teil, GRUR 1972, 445 (450 f.). Der deutsche BGH nahm daher in seiner Vorlagefrage an den EuGH ausdrücklich darauf Bezug (BGH I ZR 125/07,Bananabay , MarkenR 2009, 213) und fragte danach, ob der Werbefunktion einer Marke eine selbständige Bedeutung neben der Herkunftsfunktion in dem Sinne zukomme, dass schon die Beeinträchtigung der Werbefunktion zur Annahme einer markenmäßigen Benutzung führe, ohne dass die Herkunftsfunktion berührt sein muss. Vgl. dazu auchSchubert/Ott , MarkenR 2009, 338 (FN 1).
  47. 47 Heidinger , MR 2010, 119 (121).
  48. 48 EuGH 18. Juni 2009, C-487/07,L’Oreal/Bellure , wbl 2009, 446 = GRUR 2009, 756.
  49. 49 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 77.
  50. 50 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 92.
  51. 51 Vgl. dazuSchubert/Ott , jusIT 2010, 85 (86), die völlig zutreffend darauf hinweisen, dass die Position einer Website innerhalb der Suchergebnisliste von rund 200 verschiedenen Faktoren abhängig ist. Ob der Betreiber der Website tatsächlich mit dem Inhaber jener Marke identisch ist, nach der der Nutzer der Suchmaschine sucht, stellt keinen solchen Faktor dar, da Suchmaschinenbetreiber in aller Regel nicht wissen (können), ob der Websitebetreiber zugleich auch der jeweilige Markeninhaber ist.
  52. 52 So auchSchubert/Ott , jusIT 2010, 85 (86).
  53. 53 Vgl. dazu näherSchubert/Ott , jusIT 2010, 85 (87). Besonders zu beachten ist hier auch der so genannte Primacy Effekt, der den Umstand beschreibt, dass ein Nutzer zumeist nur die ersten Suchtreffer auch tatsächlich durchsieht.
  54. 54 Interessant ist hier zunächst, dass der EuGH nicht die Bezeichnung «Suchmaschine» wählt, sondern stets von «Internetreferenzierungsdienst» spricht. Daraus ergeben sich zwei wesentliche Punkte (vgl. dazu näherSchubert/Ott , jusIT 2010, 85 (87 f.)). Zum einen muss der EuGH nicht darauf eingehen, dass Suchmaschinen nicht Gegenstand der Artt. 12 bis 15 E-Commerce-RL sind, zum anderen weist dies darauf hin, dass jede Suchmaschinentätigkeit dahingehend zu überprüfen ist, ob sie unter die in der E-Commerce-RL beschriebenen Tätigkeiten – Access-Providing, Caching, Hosting – zu subsumieren ist.
  55. 55 Schlussanträge des GeneralanwaltsMaduro vom 22. September 2009, verb. Rs C-236/08, C-237/08 und C-238/08, Rz 126 ff.
  56. 56 EuGH 23. März 2010, verb. Rs C 236/08 u.a.,Google France/Louis Vuitton u.a. , Rz 113.
  57. 57 Vgl. OGH 4 Ob 195/05p,Glucochondrin , MR 2006, 119.
  58. 58 Vgl. dazu etwaSeidelberger , Wettbewerbsrecht und Internet, RdW 2000/500, 518;Thiele , Keyword-Advertising – lauterkeitsrechtliche Grenzen der Online-Werbung, RdW 2001/492, 454;Silberbauer , Unlauterer Wettbewerb im Internet, ecolex 2001, 345. Zu wettbewerbsrechtlichen Grundsatzfragen im Zusammenhang mit Werbung im Internet vgl. etwaGruber , Internet und UWG, inGruber/Mader (Hrsg.), Privatrechtsfragen des e-commerce (2003), 205.
  59. 59 Vgl. dazu etwaFezer , Markenrecht4, § 2 Rz 26 ff.
  60. 60 EuGH 18. Juni 2009, C-487/07,L’Oreal/Bellure , wbl 2009, 446 = GRUR 2009, 756.
  61. 61 Vgl.Schuhmacher, F. , wbl 2010, 273 (282).
  62. 62 Vgl. zu den Problemen bzw. Fragestellungen verschiedener Werbeformen im Internet ausführlichHorak , werbung@internet. E-Commerce und unlauterer Wettbewerb (2002).

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