Jusletter IT

Seit einigen Jahren hat sich die Europäische Union zum Ziel gesetzt, den europäischen Binnenmarkt durch digitale Prozesse¹ zu stärken. Ein Binnenmarkt zeichnet sich durch einen Markt mit freiem Waren- und Dienstleistungsverkehr, mit freiem Kapitalverkehr sowie Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Niederlassungsfreiheit der Selbstständigen aus.²

Die Einführung digitaler Prozesse auch im Bereich der E-Beschaffung (E-Procurement) hat zahlreiche Vorteile:

• Die Verringerung des zeitlichen Aufwands im Vergabeverfahren durch Optimierung organisatorischer Prozesse und Nutzung innovativer Technologien – potentiell geringerer Personal- und Sachaufwand auf beiden Seiten.
• Die Verbesserung des Marktzugangs für Unternehmen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes aufgrund des Wegfalls geographischer und verwaltungstechnischer Hürden. Die E-Beschaffung kann die Hindernisse der geographischen Entfernung (durch Senkung der entfernungsabhängigen Kosten) reduzieren und somit zu einer Erweiterung der Anbieter und des Marktes führen.
• Dadurch ergeben sich eine Steigerung der Konkurrenz und damit eine potentielle Verringerung der Kosten für die öffentliche Hand.
• Die Vergabeverfahren werden tendenziell transparenter in der Durchführung, was ebenfalls der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der EU dient und die oben genannten Effekte weiter verstärkt.
• Es ergeben sich langfristig gesehen weitere Rationalisierungsmöglichkeiten bei Vergabeverfahren, womit auch die administrativen Hürden für die Entscheidung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens sinken.

Einige dieser Vorteile hat die Europäische Kommission unter anderem im Rahmen der Manchester Deklaration (2005) und der Lissabon Strategie umfassend erörtert.

Bereits im Jahr 2005 erklärten die EU-Minister in der Manchester Deklaration³ ihr Ziel, dass mindestens 50% der öffentlichen Beschaffungen im Oberschwellenbereich (mit einem Auftragswert oberhalb des EU-Schwellenwertes) bis 2010 auf elektronischem Weg durchgeführt werden sollten.

Zur Verwirklichung dieses Zieles nahm die Kommission insbesondere Änderungen von Rechtsvorschriften⁴ vor.

Beispielsweise eine Änderung der EU-Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen. Das EU-Vergaberecht wird derzeit durch 4 Vergaberichtlinien, primärrechtlichen Vorgaben und andere Vorgaben geregelt. Die 4 EU-Vergaberichtlinien sind:

• Allgemeine Vergaberichtlinie (VergabeRL 2004/18/EG)
• Sektorenrichtlinie (SektorenRL 2004/18/EG)
• Allgemeine Rechtsmittelrichtlinie (RMRL 89/665/EWG)
• Sektorenrechtsmittelrichtlinie (Sektoren-RMRL 92/13/EWG)

Diese Richtlinien stellen insbesondere den unionsrechtlichen Rahmen für das österreichische Vergaberecht dar; auch primärrechtliche Vorgaben sind zu beachten. Sie dienen als Vorlage für das österreichische Vergabewesen, welches das Bundesvergabegesetz und die 9 Landesvergabekontrollgesetze umfasst. Die Allgemeine Vergaberichtlinie und die Sektorenrichtlinie sind am 30.04.2004 in Kraft getreten und mussten von den Mitgliedstaaten bis 31.01.2006 umgesetzt werden. In Österreich geschah die Umsetzung der RL 2004/18/EG durch das Bundesvergabegesetz 2006.

Wichtiges Anliegen dieser Richtlinien ist die Förderung des Einsatzes der elektronischen Kommunikation und die Nutzung vorhandener Technologien um E-Procurement möglich zu machen. Neue Techniken und Instrumente (Dynamisches Beschaffungswesen, elektronische Versteigerungen) wurden von der Europäischen Kommission eingeführt. Dieses Vorhaben, eine Stärkung von E-Procurement in Europa zu erreichen, hat auch „gesetzliche“ Vergünstigungen mit sich gebracht. Wenn eine Ausschreibung elektronisch bekannt gemacht wurde oder die Ausschreibungsunterlagen elektronisch frei, direkt und vollständig zur Verfügung gestellt werden, so kann der Gesetzgeber die maßgeblichen Mindestfristen verkürzen. In Österreich hat diese Entwicklung dazu geführt, dass bei der Bekanntgabe der Ausschreibungsunterlagen auf elektronischem Weg die Anfechtungsfrist gegen verschiedene Vergabeentscheidungen verkürzt ist.

Die einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wurden zwar verpflichtet, diese Richtlinie fristgerecht in nationales Recht umzusetzen d.h. die Mitgliedstaaten haben die Richtlinien, die verbindliche Rechtsakte gemäß Art 299 AEUV sind, in innerstaatliches Recht umzusetzen. Wie die einzelnen Mitgliedstaaten die Richtlinie umzusetzen haben, blieb jedoch ihnen überlassen; sodass dies zu unterschiedlichen Ausprägungen von „E-Procurement“ in Europa führte. In Österreich geschieht dies regelmäßig durch ein Gesetz. In Bezug auf die Vergaberichtlinie der EU geschah dies anhand des BVergG⁵ 2006n i.d.F Novelle 2009.

Im Rahmen dieser Entwicklung wurde ein Programm mit mehr als 30 Initiativen, einen sog. Aktionsplan ohne Gesetzescharakter, erarbeitet und durchgeführt. Dieser Aktionsplan diente der Klärung und Förderung der Nutzung von E-Procurement. Das erklärte Ziel war, dass jedes Unternehmen in Europa mit einem Computer und einer Internetverbindung die Möglichkeit erhalten sollte, sich an einem elektronischen Vergabeverfahren zu beteiligen. Viele andere Überlegungen waren Gegenstand zahlreicher Diskussionen.

Die Europäische Union hat im Zuge dieser Entwicklungen schlussendlich fünf verschiedene Large Scale Pilots gestartet (PEPPOL, STORK, epSOS, SPOCS und e-CODEX)⁶ ; diese sollen eine grenzüberschreitende Interoperabilität von E-Government Lösungen und Technologien sicherstellen.

Trotz all der Ziele und Aktionen im Bereich E-Procurement hinkt die praktische Realisierung aufgrund der technischen, logistischen und administrativen Komplexität zurück.

PEPPOL (Pan European Public Procurement Online) ist ein EU-Projekt, das von staatlichen Organisationen der Mitgliedstaaten umgesetzt wird und teilweise von der EU mitfinanziert wird. Gestartet wurde PEPPOL im Jahr 2008. Derzeit beteiligen sich 18 Mitgliedstaaten aus 11 verschiedenen Ländern.

Es handelt sich um ein grenzüberschreitendes Projekt, dass IT-Infrastruktur und IT-Dienste bereitstellen soll, um einen europaweiten Online-Beschaffungsbetrieb zu ermöglichen.

Es umfasst unterschiedliche Bereiche des Beschaffungswesens und wird in verschiedene Arbeitspakete gegliedert wie die E-Signatur, Virtual Company Dossier, E-Rechnung, E-Katalog, Verbreitung, Infrastruktur usw.

Das Ziel von PEPPOL ist, Pilotlösungen zu implementieren, die auf bestehenden nationalen Systemen aufsetzen um einen grenzüberschreitenden Zugang zu Beschaffungsplattformen der öffentlichen Verwaltungssysteme zu ermöglichen. Jedes Unternehmen in Europa soll mit jedem öffentlichen Auftraggeber EU-weit elektronisch nach den gleichen Verfahren kommunizieren können. Dieses Ziel wurde schon durch die Manchester Deklaration begründet.

Österreich beteiligt sich an diesem EU-Projekt in Form der ARGE PEPPOL.AT. Mitglieder sind das Bundesministerium für Finanzen, die Bundesbeschaffung GmbH und die Bundesrechenzentrum GmbH.

Das Virtual Company Dossier (VCD) ist ein IT-Verfahren, das die Erstellung eines elektronischen Informationspakets ermöglicht, das dem Bieters/Bewerbers eines Vergabeverfahrens als Eignungsnachweis dient. Das VCD wird zur Nachweiserbringung bei öffentlichen Vergabeverfahren eingesetzt. Technisch gesehen ist es ein Zip-File. Das VCD ermöglicht es einem Bieter/Bewerber seine Nachweise in strukturierter, maschineninterpretierbarer und in einer anwenderfreundlichen und effizienten Weise dem öffentlichen Auftraggeber in elektronischer Form zeitgerecht gemeinsam mit dem Angebot zu übermitteln, wodurch zahlreiche Vereinfachungen im Vergabeverfahren erzielt werden könnten. Ein weiteres Ziel ist es, die Teilnahme an grenzüberschreitenden Vergabeverfahren durch den Einsatz eines VCDs zu vereinfachen.

Durch eine Ontologie⁷ werden die Vergaberechtsgrundlagen der teilnehmenden Länder und das EU-Recht, insbesondere die Vergaberichtlinie abgebildet. Es wird durch ein Mapping versucht, eine Harmonisierung von EU-Recht und nationalem Recht herbeizuführen. Das Mapping im grenzüberschreitenden Kontext ermöglicht es, dass über das EU-Recht als gemeinsamer Nenner ein gleichwertiges nationales Kriterium gefunden werden kann. So finden die einzelnen Mitgliedstaaten für den Bieter/Bewerber heraus, was für Kriterien ein österreichisches Unternehmen belegen muss, wenn es sich in Italien bei einer öffentlichen Ausschreibung bewirbt.

Weiterhin wird neben dem Einsatz des VCDs die Möglichkeit zur Nachweiserbringung in Papierform⁸ geben.

Die Zukunft wird zeigen, ob die im PEPPOL-Projekt erarbeiteten Lösungen in der Praxis angenommen werden. Jedenfalls wurden für den erfolgreichen Einsatz des VCDs die technischen, organisatorischen und rechtlichen Erfordernisse geschaffen.

Österreich beteiligt sich als ARGE PEPPOL.AT an folgenden Arbeitspaketen:

• Arbeitspaket 2: Virtual Company Dossier
• Arbeitspaket 3: E-Katalog (pre-Award)
• Arbeitspaket 4 neu: E-Katalog (post-Award), E-Bestellung, E-Rechnung, Infrastruktur9
• Arbeitspaket 6. Projektmanagement
• Arbeitspaket 7: Verbreitung

 

 

Im Zuge seiner Beteiligung hat Österreich bereits vier VCDs erfolgreich erstellen können. Ein internationaler Pilotfall ist in Planung.

Fokus ist es, den internationalen und nationalen Pilotierungsstatus der PEPPOL-VCD-Lösungen aufzuzeigen sowie den Nutzen der Lösungen für ausschreibende Stellen und Unternehmer.

In Österreich wurden eine nationale Komponente (NVS-System), eine internationale Komponente (EVS-System) und das Ontology Management System umgesetzt. Das System selbst splittet sich sohin in zwei Ebenen, in ein europäisches System, das eine Art rechtlichen Gesamtrahmen bereitstellt und in ein nationales System, das konkrete Evidenzen sammeln und verwalten kann. Das österreichische VCD übernimmt nicht nur die Aufgabe der Datensammlung, sondern, es inkludiert auch die rechtliche Datenbank (Ontologie), die einen schnellen und strukturierten Überblick über die für eine Ausschreibung notwendigen rechtlichen Dokumente bietet. So können über nationale Grenzen hinweg jene Evidenzen ermittelt werden, die für die Erfüllung der Eignung erbracht werden müssen.

Derzeitiger Fokus ist die Spezifikation einer weiteren Komponente. Der sogenannte CA Criteria Editor. Diese Komponente soll die öffentliche Hand zukünftig dabei unterstützen Kriterien (bzgl. Qualifikation und Eignung), die ein Bieter/Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahren erfüllen muss, nicht nur schriftlich in der Ausschreibungsunterlage zu dokumentieren sondern auch digital bereitzustellen.

In den letzten Jahren kam es in einigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu einer durchaus positiv zu betrachtenden Entwicklung im Kontext von E-Procurement. Es wurden innerstaatlich gesetzliche Regelungen betreffend E-Procurement geschaffen.

Seit dem 1. Februar 2005 dürfen die öffentlichen Auftraggeber in Dänemark nur noch elektronische Rechnungen akzeptieren, diese Reform gilt für den gesamten öffentlichen Sektor. Durch diese Pflicht der ausschließlichen Akzeptanz elektronischer Rechnungen kam es zu hohen Einsparungen.

Andere Staaten haben auch gesetzliche Verpflichtungen eingeführt, Beschaffungsverfahren entweder generell (Portugal) oder für bestimmte Anschaffungen (Frankreich) auf elektronischem Weg durchzuführen. Seit 01.11.2009 hat beispielsweise Portugal für alle Phasen von der Ausschreibung bis zur Auftragsvergabe E-Procurement verbindlich vorgeschrieben.¹⁰

Leider besteht weiterhin ein großer Ermessenspielraum der Mitgliedstaaten für Auftragsvolumen unterhalb der EU-Schwellenwerte und auch im Oberschwellenbereich wird eine Regelung des verpflichtenden E-Procurement in den EU-Richtlinien vermisst. Denn der Fall, dass ein Mitgliedstaat die Abwicklung der elektronischen Beschaffung verlangt, wird in den bestehenden EU-Richtlinien zum öffentlichen Beschaffungswesen nicht ausdrücklich behandelt. Zu einer Stärkung der E-Beschaffung könnte eine diesbezügliche Klarstellung auf Ebene des EU-Rechts führen, welche den nationalen Behörden mehr Sicherheit geben, um die Nutzung von E-Beschaffungslösungen im nationalen Recht verbindlich vorzuschreiben.

Derartige Bestimmungen sollten jedoch durch die Mitgliedstaaten selbst geregelt werden. Das EU-Recht kann Empfehlungen aussprechen, sollte jedenfalls einen großen Handlungsspielraum für die nationale Gesetzgebung ermöglichen. Impulse für Fortschritte sollten von den Mitgliedstaaten und Regionen kommen.

Vermieden werden sollte die Entwicklung einer Vielfalt von technischen Lösungen und Anwendungen, um zu verhindern, dass sich technische oder betriebliche Hindernisse im entstehenden Umfeld der e-Beschaffung festsetzen und verbreiten⁸.

Mit dem EU-Projekt PEPPOL beispielsweise wurde ein Large Scale Pilot gestartet, um „großmaßstäbliche normengestützte IT-Infrastruktur und IT-Dienste bereitzustellen, um so einen europaweiten Online-Beschaffungsbetrieb einzurichten und zu unterhalten“. Derartige Gemeinschaftsmaßnahmen zur Förderung von e-Procurement und zur Reduzierung von Insellösungen sollten weiterhin gefördert werden.

Umgesetzten E-Procurement-Lösungen sollte die Zeit gegeben werden sich in der Praxis bewähren zu können. Möglicherweise liefern die erarbeiteten Lösungen bereits den gewünschten Fortschritt. Wenn sich die in diesen Projekten aufgebauten Strukturen bewähren, sollten diese als „Best Practice“ zur Verfügung stehen (Wiederverwendung).

EU-Projekte sollten konform miteinander arbeiten. Der Fortschritt sollte nicht durch Konkurrenzdenken behindert, sondern durch Zusammenarbeit und gegenseitige Unterstützung sollten die Herausforderungen bezwungen und die gesetzten Ziele erreicht bzw. evtl. übertroffen werden.

Bereits die EU-Richtlinien sahen im Falle der elektronischen Bekanntmachung von Ausschreibungen eine Verkürzung der Veröffentlichungsfrist vor sowie die Verkürzung der Fristen für die Angebotseinreichung bei Gewährung eines ungehinderten und vollständigen direkten Zugangs zu den Ausschreibungsunterlagen auf elektronischem Weg.¹¹

Möglicherweise könnten in Zukunft auch andere Anreize unter dem Grundsatz des Gleichbehandlungsgebot/Diskriminierungsverbots eingeführt werden, um die öffentlichen Auftraggeber zum Übergang zur elektronischen Beschaffung zu bewegen. Diese Grundsätze sind primärrechtliche Vorgaben der EU¹² und spiegeln sowohl das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV als auch einige der Grundfreiheiten wieder. Zum großen Bedauern enthält der AEUV¹³ selbst keine ausdrücklichen Regelungen¹⁴ über das öffentliche Vergabewesen.

Doch oben genannte primärrechtliche Vorgaben der EU sind von den Mitgliedstaaten, so auch von Österreich, unmittelbar anzuwenden. Diese primärrechtlichen Bestimmungen haben die österreichischen Vergabekontrollbehörden jedoch nur auf einen „grenzüberschreitenden Sachverhalt“ anzuwenden.

Der EuGH ist sehr großzügig in seiner Auslegung des grenzüberschreitenden Sachverhalts. Ein grenzüberschreitender Sachverhalt liegt schon aufgrund der Möglichkeit einer Beteiligung eines Unternehmens aus einem anderen Mitgliedstaat vor d.h. er liegt bereits dann vor, wenn der Sachverhalt bloß „potentiell“ grenzüberschreitende Elemente aufweist. Eigentlich sind sohin kaum Vergaberechtsfälle vorstellbar, in denen das potenziell grenzüberschreitende Sachverhaltselement nicht vorhanden ist.

Keine Anwendung finden das Diskriminierungsverbot und die Grundfreiheiten als primärrechtliche Bestimmungen auf rein nationale Sachverhalte. In diesen rein nationalen Fällen kann es jedoch zur Anwendung der Richtlinien als sekundäres Gemeinschaftsrecht kommen d.h. ein österreichischer Bieter/ Bewerber kann sich bei einem rein österreichischen innerstaatlichen Sachverhalt auf die Richtlinien als sekundäres Gemeinschaftsrecht stützen und deren Anwendung bewirken.

Die technischen, rechtlichen, administrativen Bedingungen für die Teilnahme an den Vergabeverfahren sollen diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein und es sollen keine ungerechtfertigten oder willkürlichen Hindernisse für die Beteiligung aus anderen Mitgliedstaaten geschaffen werden.

Die Einhaltung all dieser Vorgaben könnte künftig für eine erfolgreiche Anwendung von E-Procurement sprechen.