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Auch im Jahr 2011 sollte das Bundesvergabegesetz 2006¹ novelliert werden, u.a. mit dem Ziel, weitere Vereinfachungen im Unterschwellenbereich einzuführen und die durch die europäische Judikatur notwendig gewordene Neuregelung des Schadenersatzes bei Vergabeverstößen umzusetzen. Letzteres ist für den Bereich der elektronischen Vergabe ohne Relevanz, wird im vorliegenden Beitrag daher nicht behandelt. Die Vereinfachung des Unterschwellenbereichs impliziert hingegen sehr wohl einen vermehrten Einsatz elektronischer Beschaffungsformen und soll daher näher untersucht werden. Mit ihr ist eine Rechtslage beabsichtigt, die dem Zustand auf Grundlage der befristeten SchwellenwerteVO² dauerhaft entspricht. Daher sollen unbefristet erhöhte Subschwellenwerte und vereinfachte Verfahren im Unterschwellenbereich geschaffen werden. Zwischenzeitig wurde, da die rechtzeitige Umsetzung des Entwurfes bis Ende 2011 fraglich war, die SchwellenwerteVO sicherheitshalber bis Ende 2012 verlängert³ , womit ausreichend Zeit geschaffen wurde, aus der Novelle 2011 eine Novelle 2012 zu schaffen.⁴ Parallel dazu hat das Bundeskanzleramt über den Sommer 2011 die Entwürfe der BVergG-Novelle 2011⁵ zur Begutachtung ausgesandt. Konkret war damit etwa die Einführung einer „Direktvergabe mit vorheriger Markterkundung“ als weitgehend formloses Vergabeverfahrens bis € 100.000.- Nettoauftragswert und der Entfall der Verpflichtung zur Anforderung der Nachweise vom Zuschlagsempfänger im Unterschwellenbereich bei Vorlage einer Eigenerklärung vorgesehen. Der Entwurf wurde in der Literatur z.T. kritisch besprochen und auf notwendige Ergänzungen hingewiesen.⁶ Der Autor war nun im Ausschuss des ÖWAV⁷ zur Erstellung einer der kritischen Stellungnahmen zum Begutachtungsentwurf der BVergG-Novelle 2011 eingebunden. Hierin wurde u.a. empfohlen, den Schwellenwert für die Direktvergabe (§ 41 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006) permanent zu erhöhen, da die Vollzugspraxis der vergangenen zwei Jahre infolge der SchwellenwerteVO eine erhebliche Erleichterung mit sich gebracht hat, ohne dass den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprochen worden wäre. Zur (ursprünglich) vorgeschlagenen Direktvergabe mit vorangehender Markterkundung (§§ 41a, 201a BVergG 2006, Entwurf Novelle 2011) wurde in der Stellungnahme des ÖWAV darauf hingewiesen, dass diese neue Verfahrensart zwar grundsätzlich als weiterer Beitrag zur Verwaltungsvereinfachung anzusehen wäre, die vorgeschlagene Ausgestaltung jedoch erhebliche Aufwendungen und Risiken befürchten ließen: § 41a Abs. 4 bzw. § 201a Abs. 4 BVergG 2006 sprechen von Kriterien, anhand derer Unternehmer zur Angebotsabgabe eingeladen bzw. Angebote bewertet werden sollen. Damit sei aber das intendierte formfreie Vergabeverfahren im Sinn einer bloßen Markterkundung (inwieweit gibt es Interessenten?) ausgeschlossen. Entgegen der Überschrift sei eine bloße Markterkundung und eine damit verbundene Feststellung, dass der Interessentenkreis sich de facto auf ein Unternehmen beschränkt, ausgeschlossen. Dies sollte jedoch möglich sein. Als überschießend wurde auch die Bekanntmachungsverpflichtung der vergebenen Aufträge angesehen. Diese Bekanntmachungsverpflichtung gehe über die Pflichten hinaus, die normalerweise im Unterschwellenbereich gelten. Vor allem die Verpflichtung zur Bekanntgabe des Gesamtpreises ließe befürchten, dass die Preise für derartige Kleinaufträge sich in Zukunft erhöhen werden. Die geschaffene Transparenz gäbe vor allem den Unternehmen einen guten Überblick über Marktpreise und notwendige Preisanpassungen. Infolge der gehäuften kritischen Stellungnahmen⁸ wurde in der Folge vom Ministerrat am 15.11.2011 ein neuer Entwurf zum Bundesvergabegesetz („Novelle 2011/12“) beschlossen, der nun die SchwellenwerteVO - wenn sie dann tatsächlich ausläuft - dauerhaft ersetzen soll. In der letzten Fassung der Novelle 2011/12 wird (mit Stand 24.12.2011) die Zulässigkeit der formfreien Direktvergabe im Vergleich zur Rechtslage vor der Schwellenwerte-Verordnung von € 40.000 auf zumindest € 50.000 erhöht. Andererseits ist ein neues vereinfachtes Verfahren die "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" vorgesehen. Dieses soll künftig bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bis € 130.000 zulässig sein, bei Bauaufträgen bis € 500.000. Durch die Neuregelung soll es zu einer möglichst unbürokratischen, aber zugleich transparenten Direktvergabe kommen, da diese vorab elektronisch bekannt gemacht werden muss. Nach der Zuschlagserteilung sind alle Verfahrens-Teilnehmer zu informieren, welcher Unternehmer zu welchem Gesamtpreis den Zuschlag bekommen hat. Zu diesem Zweck werden auf Bundes- und Landesebene entsprechende Webseiten festgelegt.⁹ Festzuhalten ist, dass zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrages (24.12.2011) die neue BVergG-Novelle 2011 noch nicht kundgemacht wurde, sie wird daher aller Voraussicht nach eine Novelle 2012 werden. Mit dem vorliegenden Beitrag sollen nun die möglichen Auswirkungen der neuen Bestimmungen auf die elektronische Vergabe und die Frage untersucht werden, ob damit der Unterschwellenbereich so geregelt wird, dass mit einer Zunahme der elektronischen Vergabe zu rechnen ist.

Die klassische Vergaberichtlinie für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge¹⁰ und die neue Sektorenrichtlinie¹¹ sehen den erweiterten Einsatz von elektronischen Beschaffungsformen vor.¹² So betont bspw. die 12. Begründungserwägung der RL 2004/18/EG, dass fortlaufend bestimmte neue Techniken der Online-Beschaffung entwickelt werden. Diese Techniken ermöglichen es, die Effizienz des öffentlichen Beschaffungswesens durch die Verringerung des Zeitaufwandes und durch Einsparungseffekte zu verbessern. Die öffentlichen Auftraggeber sind demnach gehalten, Techniken der Online-Beschaffung einzusetzen, soweit damit die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehalten werden können. Zur Erfüllung dieser Vorgaben sehen die Vergaberichtlinien innovative Vergabeverfahren vor: Nach Art 1 Abs. 6 und 33 RL 2004/18/EG ist das zum einen das dynamische Beschaffungssystem, ein zeitlich befristetes vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von marktüblichen Leistungen.¹³ Während einer Laufzeit von maximal vier Jahren soll es – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die ein unverbindliches Angebot im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreitet haben. Art 1 Abs. 7, 54 RL 2004/18/EG sehen zum anderen die elektronische Auktion vor. Das ist ein „iteratives“, schrittweises „Bieterverfahren, bei dem mittels einer elektronischen Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise […] vorgelegt werden, und das eine automatische Klassifizierung dieser Angebote ermöglicht.“ Die Europäische Kommission hat im Zuge eines Aktionsplans zur Umsetzung und Anwendung der Rechtsvorschriften über die elektronische Vergabe Erläuterungen veröffentlicht¹⁴ , die den Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien behilflich sein sollten. Ziel soll es demnach sein, den Behörden durch die elektronische Vergabe einen besseren Einkauf zu ermöglichen und ein besseres Preis-/Leistungsverhältnis zu erzielen. Es soll der Wettbewerb gefördert und Bürokratie abgebaut werden, was den Unternehmen die Bewerbung um öffentliche Aufträge erleichtert.¹⁵ Schließlich erlaubt die Finanz- und Wirtschaftskrise im Sinne der RL 2004/18/EG einen Rückgriff auf beschleunigte Verfahren, soweit dies durch die Krise aus Dringlichkeitsgründen erforderlich ist.¹⁶

Die ÖWAV-Expertenkommission verweist zunächst auf die bisherige Stellungnahme vom 23.12.2010 zu der vom Bundeskanzleramt angeregten Evaluierung zu den Vergabevorschriften für den Unterschwellenbereich des BVergG 2006, ZI.: BKA-600.883/0074-V/2010.¹⁷ Dazu wird festgehalten, dass die bisherigen Anregungen bisher nicht aufgegriffen wurden. Die vorerst vorgeschlagene Senkung der Schwellenwerte geht vielmehr in die Gegenrichtung und lässt die praktischen Anforderungen unberücksichtigt. Nach wie vor ist der Vollzug der Vergaberegeln im Unterschwellenbereich mit einem erheblichen administrativen und finanziellen Aufwand verbunden. Die Beachtung aller derzeit geltenden Vergabevorschriften auch im Unterschwellenbereich ist i.d.R. sehr aufwendig und kann ggf. in keinem Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung stehen. Zu beachten ist dabei auch, dass mit der Abwicklung von Aufträgen im Unterschwellenbereich vielfach jeweilige Fachleute betraut sind, die jedoch nicht immer über den ausreichenden vergaberechtlichen Sachverstand verfügen können. Es ist daher nach derzeitigem Sachstand notwendig, dass teure vergaberechtliche Sachverständige beigezogen werden, was auch zu zeitlichen Verzögerungen führt. Im Detail wurde Folgendes erörtert:

Auch der ursprüngliche Entwurf zu § 38 Abs. 3 BVergG sieht eine gemeinschaftsrechtlich nicht gebotene Verschärfung für die Vergabe geistiger Dienstleistungen vor. Demnach können Auftraggeber Aufträge über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer vergeben, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert 50 % des jeweiligen Schwellenwertes (gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 BVergG 2006) nicht erreicht. Zu Recht kritisiert die Expertenkommission in diesem Zusammenhang die Unklarheit der Umstände, unter denen diese Ausnahmebestimmung gewählt werden kann. Die Festsetzung eines bestimmten Schwellenwertes wäre hier wünschenswert. Auch bringt die geforderte Bekanntmachungspflicht des „Gesamtpreises“ inhaltlich nichts, solange nicht Umfang und Inhalt der Leistung genau beschrieben sind. Der Schwellenwert sollte tatsächlich fixiert werden, was den Vollzug vereinfacht. Für die elektronische Vergabe positiv zu werten ist aber, dass für ein solches Verhandlungsverfahren allenfalls vereinfachte technische Plattformen zur elektronischen Abwicklung entwickelt werden könnten.

Seitens der ÖWAV- Expertenkommission wurde wie bisher¹⁸ die permanente Erhöhung des Schwellenwertes für Direktvergabe auf € 100.000 empfohlen (§ 41 Abs. 2 Ziff. 1 bzw. § 141 Abs. 3 bzw. § 201 Abs. 2 BVergG 2006). Dem entspricht auch die im zuletzt geänderten Entwurf vorgesehene Erhöhung auf dauerhaft € 50.000 nicht. Mit der Schwellenwerteverordnung BGBl II Nr. 125/2009 wurde der Wert für die Direktvergabe von 40.000,- auf 100.000,- Euro bis zum 31.12.2012¹⁹ erhöht. Die Vollzugspraxis hat in diesem Zusammenhang eine erhebliche Erleichterung gezeigt, ohne dass den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprochen wurde, weshalb der permanenten (unbefristeten) Anhebung des Schwellenwertes bei Direktvergaben wohl nichts entgegensteht. Ob nun andererseits das neue vereinfachte Verfahren der "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung", das künftig bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bis € 130.000 zulässig sein soll, Abhilfe schaffen kann, ist fraglich, da gerade die vorherige (elektronische) Bekanntmachung Anfechtungen provozieren kann und damit die ungewünschten zeitlichen Verzögerungen in Bagatellverfahren geradezu vorhersehbar sind.

Gefordert wurde ursprünglich, dass vergleichbar zu den Regelungen für nicht prioritäre Dienstleistungen (§ 141 BVergG 2006) bzw. für Regelungen im Sektorenbereich (§ 248 BVergG 2006) für prioritäre Dienstleistungsaufträge und Lieferaufträge noch weitergehende vereinfachte Vergaberegelungen für den Unterschwellenbereich gelten sollen. Dabei sollte auch eine verstärkte Möglichkeit der elektronischen Vergabe vorgesehen werden. In diesem Sinne können, so der Vorschlag der Expertenkommission, Bestimmungen über Mindestfristen ebenso entfallen wie Vorgaben hinsichtlich Mindestinhalte der Ausschreibungsunterlagen bzw. der Angebotsprüfung. Die bezüglich vorgeschlagene weitgehende Änderung des § 38 Abs. 2 ff BVergG 2006 wurde nicht übernommen.²⁰

§ 75 Abs 5 Z 1 BVergG 2006 bestimmt, dass als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Lieferaufträgen eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Lieferungen gefordert werden kann. In diesem Sinn bestimmen auch § 75 Abs 6 Z 1 bzw. § 75 Abs 7 Z 1 BVergG 2006, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen und bei Dienstleistungen eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachen Dienstleistungen gefordert werden kann. Diese Einschränkung der Nachweise von Referenzaufträgen auf Referenzen der vergangenen drei Jahre (Dienstleistungs- bzw. Lieferaufträge) bzw. fünf Jahre (Bauaufträge) hat aber, so die Expertenkommission zu Recht, zur Folge, dass als technisch leistungsfähig nur jene Unternehmer gelten, die in den letzten drei bzw. fünf Jahren relevante Aufträge/Leistungen erbracht haben. Dagegen gelten Unternehmer, die in den letzten drei bzw. fünf Jahren zu wenige Referenzen/Aufträge erfüllt haben, als nicht bzw. zu wenig technisch leistungsfähig, obwohl sie möglicherweise in der Vergangenheit zahlreiche vergleichbare Referenzaufträge erfolgreich abgewickelt haben und in diesem Zusammenhang unstrittig über das diesbezügliche Know-how verfügen. Es wird daher vorgeschlagen, dass es dem Auftraggeber frei stehen soll, Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) zuzulassen, die auch älter als drei bzw. fünf Jahre sind. Gerade im Zusammenhang mit dem Projekt Peppol (Pan-European Public Procurement Online, vgl.

www.peppol.eu

), das aufbauend auf den nationalen Vergabesystemen eine EU-weit vollständig kompatible und nicht diskriminierende Lösung zum Eignungsnachweis für das gesamte elektronische Beschaffungswesen ermöglichen soll, ist dies eine wichtige Forderung.

Gesamt ergibt sich aber zumindest nachstehendes Bild zur elektronischen Vergabe („status quo“), welches im Einklang mit der seitens der Expertenkommission vorgeschlagenen Regelung und der Gesetzeslage nach der BVergG-Novelle 2011/12 steht: Das BVergG versteht unter einem elektronischen Verfahren ein solches, „bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Kabel, über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden.“²¹ Dabei ist die Möglichkeit, grundsätzlich jedes beliebige Verfahren auch elektronisch durchzuführen, von den vorgesehenen vollelektronischen Verfahren (dynamisches Beschaffungssystem) oder Teilverfahren zur Ermittlung des besten Bieters (elektronische Auktion) zu unterscheiden. So bestimmt § 43 Abs. 1 BVergG als zentrale Regelung zur Öffnung des Beschaffungswesens in Bezug auf elektronische Medien, dass „die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Mitteilungen, Anträgen, Aufforderungen und Benachrichtigungen sowie jeder sonstige Informationsaustausch zwischen Auftraggebern und Unternehmern (…), sofern der Auftraggeber nicht ausnahmsweise anderes festlegt, wahlweise per Telefax oder elektronisch“ erfolgen kann.²² Durch die so vorgesehene elektronische Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und anderen Texten im Zuge eines Vergabeverfahrens wird eine rasche und kostengünstige Vergabe ermöglicht. Die Möglichkeit des Abrufes von Ausschreibungsbekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen über das Internet trägt zusätzlich zu einer kostengünstigen Abwicklung des Vergabeverfahrens bei. Zwar sieht auch die vorliegende Bundesvergabegesetz-Novelle 2011/12 dazu keine explizite Förderung der elektronischen Vergabe vor, dennoch wird betont, dass die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und überhaupt jeder Informationsaustausch im Zuge eines Vergabeverfahrens grundsätzlich per Telefax oder elektronisch (via E-Mail) erfolgen muss.²³ Weiters wurde das zuvor recht aufwendige System der Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Eigenerklärungen ersetzt. Dieses System wird nun beibehalten. Erst derjenige, der tatsächlich den Zuschlag erhalten soll, muss seine Nachweise tatsächlich vorlegen, wobei auch eine elektronische Vorlage²⁴ oder der Verweis auf ein allgemein zugängliches Verzeichnis Dritter, das i.d.R. elektronisch geführt wird²⁵ , ausreicht. Dabei ist eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich, die den Anforderungen von § 2 Z 3a des Signaturgesetzes entspricht, was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung des Sicherheitsniveaus bei elektronischen Vergaben steigern soll. Festzuhalten ist, dass die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote durch den Auftraggeber möglichst früh klargestellt werden muss und spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben ist.²⁶ Macht der Auftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote, so ist die Abgabe von Angeboten auf elektronischem Weg nicht zugelassen.²⁷ Auch muss die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur für die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Angeboten und Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vorgesehen sein.²⁸ Damit soll die Echtheit, Unverfälschtheit, Vertraulichkeit und Vollständigkeit der ausgetauschten Datensätze gewahrt bleiben.²⁹ Es ist davon auszugehen, dass (verbindliche) Angebote grundsätzlich nicht per Telefax übermittelt werden dürfen, da eine solche Angebotsabgabe weder als eine solche auf elektronischem Weg noch als Abgabe in Papierform gilt. Auch stellt der bloße Datenträgertausch keine elektronische Übermittlung des Angebots im Sinne des § 110 BVergG dar. Ein Datenträgertausch ist nur bei Abgabe eines Angebots in Papierform (als zulässige Angebotsabgabe) möglich.³⁰ Nach dem derzeitigen Stand der allgemein verfügbaren Technik kommen daher als Kommunikationswege zur Einreichung elektronischer Angebote der Versand mittels E-Mail oder das Hochladen der Angebotsdateien auf eine vom AG bestimmte Plattform in Betracht. Dabei ist gemäß § 91 Abs. 2 BVergG 2006 zu beachten, dass für den festgelegten Kommunikationsweg der Aufbau einer von Ende zu Ende gesicherten Verbindung verlangt wird. Damit muss der Datenverkehr vom Absender bis zum tatsächlichen Empfänger verschlüsselt und der Empfänger identifiziert sein.³¹ Die vergaberechtliche Spruchpraxis hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass auch dann, wenn die vom Bieter verwendete (dort: einfache) elektronische Signatur eine generelle Veränderung des Angebots im Nachhinein verhindert, sie aber ein nachträgliches Hervorkommen von Angebotsinhalten nicht abwenden kann, Manipulationen nicht ausgeschlossen werden können, weshalb in einem solchen Fall keine ausreichend sichere elektronische Signatur vorliegt.³²

Ein praktisch überraschend häufig auftretendes Problem der elektronischen Vergabe sind technische Probleme (z.B. Serverausfall) bei der Angebotsübermittlung. Zu diesem Problembereich sieht auch die vorliegende Novelle keine eindeutige Lösung vor. Wenn Angebote elektronisch übermittelt werden, können sich durch die immer bestehende Gefahr eines Serverausfalls eine Reihe vergaberechtlicher Probleme ergeben.³³ Während das technische Gebrechen (der Ausfall des Servers) vor Ende der Angebotsfrist zur Folge haben kann, dass ein von den Bietern rechtzeitig abgesendetes Angebot nicht innerhalb der Angebotsfrist beim Auftraggeber eintrifft, weil es nicht auf dessen Server geladen werden kann, könnte ein Serverausfall nach Ablauf der Angebotsfrist dazu führen, dass der Auftraggeber die abgegebenen Angebote nicht vom Server auf seine lokale Festplatte herunterladen kann. Prinzipiell gilt, dass hinsichtlich der Gefahrtragung bei Übermittlung elektronischer Angebote die gleichen Grundsätze gelten wie bei einer Angebotsübermittlung auf traditionellem Weg. Das Angebot reist also auf Gefahr des Bieters.³⁴ Damit liegt es in der Verantwortung der Bieter selbst, ihre Angebotsunterlagen so rechtzeitig abzusenden, dass diese innerhalb der vorgegebenen Angebotsfrist auf den Server des Auftraggebers geladen werden können. Nach § 12 ECG gelten elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen als zugegangen, wenn sie die Partei, für die sie bestimmt sind, unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann. Sohin gilt ein Angebot dann als zugegangen, wenn der Auftraggeber davon Kenntnis erhält bzw. wenn es in dessen Machtbereich gelangt und zwar unabhängig davon, wo auf der Welt sich der Server befindet.³⁵ Besondere Regelungen sind in diesem Zusammenhang nötig, wenn ein vom Bieter rechtzeitig übermitteltes Angebot deshalb nicht fristgerecht beim Auftraggeber einlangt, weil der Server des Auftraggebers (z.B. wegen technischer Probleme) ausfällt. Wenngleich nämlich bei solchen – in der Auftraggebersphäre liegenden – Problemen der Auftraggeber die Verfügbarkeit des Systems wieder herstellen muss,³⁶ kann daraus das Problem entstehen, dass ein Serverausfall, der nicht vor Fristende behoben werden konnte, eine rechtzeitige Angebotsabgabe einzelner oder aller Bieter überhaupt unmöglich macht. Dies widerspricht dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung. Daher bestimmt § 57 Abs. 3 BVergG 2006 in diesem Fall die Möglichkeit und Voraussetzungen für eine Verlängerung der Angebotsfrist. Eine Verlängerung der Angebotsfrist kann hingegen in diesem Zusammenhang nicht erforderlich sein, wenn der Serverausfall zwar innerhalb der Angebotsfrist stattfindet, die Empfangsbereitschaft jedoch mit ausreichendem Zeitabstand zum Ablauf der Angebotsfrist wieder hergestellt wird.³⁷ Dem gegenüber wäre eine Verlängerung der Angebotsfrist dann erforderlich, wenn sich der Serverausfall kurz vor Ablauf der Angebotsfrist zuträgt.³⁸ Tatsächlich ist aber eine Einzelfallbetrachtung notwendig. Konnte bspw. ein Bieter sein Angebot nicht mehr rechtzeitig uploaden obwohl er dies rechtzeitig (z.B. eine Stunde) vor Ende der Angebotsfrist gestartet hat, ist bei Vorliegen eines zeitweisen technischen Fehlers, der in der Sphäre des Auftraggebers liegt (z.B. Serverausfall) m.E. jedenfalls von der Verpflichtung zur ausreichenden Verlängerung der Angebotsfrist auszugehen. Wird die Frist verlängert, dann ist dies allen Bewerbern oder Bietern nachweislich mitzuteilen bzw. soweit dies nicht möglich ist, in geeigneter Form bekannt zu machen.³⁹ Tritt der Serverausfall erst nach Ablauf der Angebotsfrist (damit nach Absendung der fristgerechten Angebote durch die Bieter) ein, so kann das zur Folge haben, dass kein Download der Angebote durch den Auftraggeber möglich ist.⁴⁰ Dieser Fall ist keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zugeführt. Klar ist, dass ein solcher Serverausfall keinen Einfluss mehr auf die Rechtzeitigkeit der Angebotsabgabe haben kann. Richtig ist, dass die Unmittelbarkeit bei Serverausfall auch bei einer späteren Angebotsöffnung gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits durch einen Blick auf die Gesetzesmaterialien. Diese gehen ausdrücklich davon aus, dass bei einem Serverausfall nach Ablauf der Angebotsfrist „eine Fortsetzung der Angebotsöffnung nach Behebung der Störung möglich“ ist.⁴¹ Das Erfordernis der Angebotsöffnung „unmittelbar“ nach Ablauf der Angebotsfrist, wie dies durch § 121 Abs. 1 BVergG angeordnet wird, ist daher auch dann erfüllt, wenn aufgrund eines Serverausfalls das sofortige Downloaden der Angebote nach Ablauf der Angebotsfrist zwar nicht möglich ist, dieses und die Öffnung der Angebote aber sofort nach der (Wieder-)Verfügbarkeit des Servers bzw. nach Behebung des technischen Gebrechens stattfindet.⁴² Ob hierfür zwingend die von der Literatur⁴³ vorgeschlagene Maximalfrist von 24 Stunden einzuhalten ist, erscheint zumindest fraglich. Zum einen ergibt sich eine derartige Frist nicht aus den Materialien. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Behebung der Serverprobleme oft nicht (allein) in der Hand des Auftraggebers liegt, deshalb sollte zwar eine angemessene, nicht aber unbedingt eine in Stunden bemessene Frist einzuhalten sein. Diese kann aber tatsächlich im Einzelfall variieren und sollte von der technischen Möglichkeit des Auftraggebers zur Behebung des Serverausfalls abhängen.

Die BVergG-Novelle 2011/12 stellt, wie ausgeführt, im Unterschwellenbereich ein erleichtertes Regime zur Verfügung. Fraglich bleibt aber, wie weit die Auftraggeber davon Gebrauch machen werden und wie weit es in der Praxis Erleichterungen bringen wird.⁴⁴ Eines lässt sich jedoch bereits jetzt aussagen: Auch die BVergG-Novelle 2011/12 schafft mit großer Wahrscheinlichkeit nicht die Grundlagen für einen großen Befreiungsschlag der elektronischen Vergabe. Dennoch ist die damit beabsichtigte vorsichtige und beständige Weiterentwicklung auch der Grundlagen der elektronischen Vergabe zu betonen, die weiter an die spezifischen Vergabebereiche angepasst werden muss, wie das dargestellte Beispiel der Expertenkommission des ÖWAV oder auch der Problembereiche nach dem status quo der elektronischen Auftragsvergabe nach dem BVergG i.d.F. der Novelle 2011/12 zeigt. Zur Konjunkturbelebung im Zuge der Wirtschaftskrise wurde in Österreich einmal mehr die Schwellenwerteverordnung 2009 - zuletzt bis 31.12.2012 - verlängert. Damit sind Direktvergaben bis zu einem Nettoauftragswert von € 100.000, zeitlich befristet, zulässig. Nach der Intention der BVergG-Novelle 2011/12 soll dieser Freiraum grundsätzlich wieder eingeschränkt werden, die dauerhafte Lösung sieht daher einen Anstieg des Schwellenwertes für Direktvergaben vor, der aber lediglich die Hälfte des durch die Schwellenwerteverordnung vorgesehenen Wertes ausmacht. Auch nach der BVergG-Novelle 2011/12 soll grundsätzlich jeder Informationsaustausch im Vergabeverfahren elektronisch erfolgen. Die Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Bieters können wie bisher durch Eigenerklärungen ersetzt werden. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur soll ebenfalls die Akzeptanz der elektronischen Beschaffungen durch Erhöhung des Sicherheitsniveaus verstärken. Es fehlt allerdings noch immer an einer ausreichenden Akzeptanz der (voll-) elektronischen Vergabe in der Praxis. Der Markt wartet hier m.E. nach wie vor auf brauchbare, leicht handhabbare und günstige technische Lösungen.

Konkrete in der Praxis auftauchende Probleme bei elektronischen Vergaben, wie etwa der Serverausfall kurz vor oder nach Ablauf der Angebotsfrist, wurden ebenfalls noch nicht oder nicht ausreichend geregelt. Zwar ist bspw. davon auszugehen, dass hinsichtlich der Gefahrtragung bei Übermittlung elektronischer Angebote die gleichen Grundsätze gelten wie bei einer Angebotsübermittlung auf traditionellem Weg und das Angebot auf Gefahr des Bieters reist. Doch kann der Grundsatz, dass es in der Verantwortung der Bieter selbst liegt, ihre Angebotsunterlagen so rechtzeitig abzusenden, dass diese innerhalb der vorgegebenen Angebotsfrist auf den Server des Auftraggebers geladen werden können, dort durchbrochen sein, wo ggf. technische Gegebenheiten oder Manipulationen eine Bietergleichbehandlung verunmöglichen. Insbesondere sieht das Gesetz nicht vor, wann (“erforderlichenfalls“) der Auftraggeber im Fall des Serverausfalls vor Ablauf der Angebotsfrist diese zu verlängern hat. Auch diese Umstände gesetzlich klar zu stellen wäre wünschenswert gewesen.

Zu wenig wurde schließlich auf individuelle Spartenbedürfnisse und die Gegebenheiten am Markt eingegangen. So haben etwa die vergaberechtlichen Bestimmungen bezüglich der elektronischen Vergabe auf Grundlage der BVergG-Novelle 2011/12 den elaborierten Forderungen der Expertengruppe des ÖWAV für den Bereich Wasser und Abwasser hinsichtlich einer rascheren und kostengünstigeren Vergabe im Unterschwellenbereich nur teilweise entsprochen. Seitens des Gesetzgebers (Novelle 2011/12) sind zwar Regelungen vorgesehen, die eine Ankurbelung der Wirtschaft durch vereinfachte und beschleunigte Vergaben ermöglichen sollen. Dies ist auch durch die Intention des EU-Gesetzgebers unterlegt, elektronische Vergabemöglichkeiten und –mittel zu fördern. Der gesetzgeberische Wille derartige Maßnahmen aber langfristig und nachhaltig zu etablieren ist jedoch (noch) nicht klar ersichtlich.

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