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In öffentlichen Vergabeverfahren sind die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des gesamten Rechtsvorgangs, der Rechtsschutz, ein freier und lauterer Wettbewerb, das Diskriminierungsverbot, die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, die Vergleichbarkeit der Angebote und schließlich die Vertraulichkeit des Verfahrens von besonderer Bedeutung.

Während sich das Diskriminierungsverbot und der Gleichbehandlungsgrundsatz bereits im Gründungsvertrag der Europäischen Gemeinschaft¹ manifestieren, wurden andere Grundsätze zum Vergaberecht in der Europäischen Union in den Vergabe-Richtlinien² und der Rechtsmittel-Richtlinie aus dem Jahr 1989³ festgeschrieben. Die Grundsätze finden sich in der Folge in Umsetzung der Richtlinien im § 19 des Bundesvergabegesetzes (BVergG)⁴ wieder.

Im Interesse der Grundsätze eines freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung sind öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Damit liegt der Primärzweck der Regelung des Auftragswesens in der Sicherung eines echten fairen Wettbewerbs und unterstützt dadurch auch das Prinzip «best value for money».⁵

Trotz dieser Grundsätze hat sich in den letzten zehn Jahren in der Rechtsprechung eine Spruchpraxis verfestigt, in der als Folge die Rechte von Bietern in Nachprüfungsverfahren wesentlich eingeschränkt wurden. Und dies trotz der Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zu den Regierungsvorlagen betreffend den § 19 BVergG und insbesondere trotz des Gleichbehandlungsgebotes, das als Weiterentwicklung des Diskrimierungsverbotes gesehen wird.⁶ In diesen Erläuternden Bemerkungen wird auch auf die Judikatur des EuGH zu den Grundsätzen des Vergabeverfahrens verwiesen.

Wenn bisher ein Bieter in einem Nachprüfungsverfahren zu einer öffentlichen Ausschreibung nach dem BVergG beim Bundesvergabeamt oder einer solchen nach den Landesvergabegesetzen bei den Unabhängigen Verwaltungssenaten wegen eines Formalfehlers oder der Nichtkonformität zu bestimmten technischen oder wirtschaftlichen Bedingungen (Muss-Kriterien) zu recht ausgeschieden wurde, verlor er im Rechtsmittelverfahren die Antragslegitimation zur Bekämpfung seines Ausscheidens.

Durch diesen Verlust der Parteienstellung im Nachprüfungsverfahren wurde in der Folge nicht mehr geprüft, ob nicht auch die anderen Bieter, insbesondere der präsumtive Zuschlagsempfänger, den gleichen oder auch andere Formalfehler oder die idente technische Abweichung in ihren Angeboten hatten. Dies war zumindest dann der Fall, wenn auf dem globalen Markt bestimmte Spezifikationen oder Voraussetzungen, die in den Ausschreibungen gefordert waren, gar nicht verfügbar waren und damit auch nicht von anderen Wettbewerbern angeboten werden konnten. Trotzdem wurde der Bieter aus formalen Gründen rechtswirksam ausgeschieden, und der verbliebene Bieter konnte das gleiche – ursprünglich auch vom nunmehr ausgeschiedenen Bieter angebotene – Produkt mit denselben Abweichungen zu den Ausschreibungsbedingungen zugeschlagen erhalten und in der Folge auch liefern.

Die Entgegnung eines Auftraggebers in einem Nachprüfungsverfahren gegenüber einem aus Formalgründen ausgeschiedenen Bieter bei der Vergabekontrollbehörde, dass das Angebot mangelhaft sei und er deshalb kein Recht hätte, die Kontrollbehörde anzurufen, stieß jedes Mal auf Bestätigung in den Bescheiden der Vergabekontrollinstanzen.⁷ Und darauf war auch beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) Verlass,⁸ der sich bei seinen Entscheidungen meist auf die RS Hackermüller⁹ stützte. Schon in dieser Entscheidung stellt der EuGH einen Verstoß gegen Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665/EWG fest und führte aus, dass eine Antragslegitimation eines Bieters nicht mit der Begründung verwehrt werden kann, «dass sein Angebot bereits aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei bzw zu entstehen drohe. Im Rahmen des dem Bieter zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens muss es diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln.»¹⁰ Nur in der ersten Vorlagefrage, die die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens für jenen, der einen bestimmten zur Vergabe anstehenden öffentlichen Auftrag erhalten will, hinterfragt, verneinte der EuGH die Antragslegitimation mit dem Hinweis auf das Fehlen eines notwendigen entstandenen oder drohenden Schadens.¹¹

Ganz grundsätzlich machen die Rechtsetzungstätigkeiten der Europäischen Gemeinschaft und Urteile des Europäischen Gerichtshofes das Vergaberecht zu einem «moving target», wie es Alexander Egger treffend formuliert.¹² Jedenfalls unterliegt das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Gemeinschaft einer dynamischen Entwicklung.¹³ Stephan Heid und Martin Schiefer bezeichnen das Vergaberecht als «eines der lebendigsten Rechtsgebiete»¹⁴ und bestätigen damit auch Egger sinngemäß. Weitergehend unterliegt es, so Heid/Schiefer, als eine Art «Case-Law-System» einer laufenden Veränderung durch eine Vielzahl an unterschiedlichen Rechtsprechungsinstanzen.¹⁵

Eine solche massive Veränderung, auf die viele Vergabejuristen in den EU Mitgliedstaaten schon seit Jahren gewartet haben, hat nun das Urteil in der Rechtssache Fastweb SpA gegen Azienda Sanitaria Locale di Alessandria¹⁶ gebracht.

Im Ausgangsverfahren ging es um die Ausschreibung von Leistungen zur Datenübertragung auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung durch die Azienda Sanitaria Locale di Alessandria in Italien. Die Fastweb SpA erhob Klage gegen den Zuschlag an einen Wettbewerber, dieser erhob Widerklage. In der Folge wurde die Ordnungsmäßigkeit beider Angebote aufgrund der Nichtbeachtung von bestimmten in der Ausschreibung festgelegten technischen Anforderungen in Frage gestellt. Die Prüfung ergab, dass keines der beiden abgegebenen Angebote die vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt hatte.

Das Plenum des Consiglio di Stato (Staatsrat) hat mit Entscheidung vom 7. April 2011 beschlossen, dass die Prüfung einer Widerklage, die darauf gerichtet ist, dem Kläger die Antragslegitimation abzusprechen, der Prüfung der Klage des ausgeschiedenen Bieters vorangehen müsse. Nach Auffassung des Consiglio di Stato sei nur jener Bieter klagebefugt, der rechtmäßig am Ausschreibungsverfahren teilnimmt. Die Feststellung des Consiglio di Stato, dass die Zulassung der gegen diese Entscheidung klagenden Partei rechtswidrig gewesen sei, habe ex-tunc-Wirkung und der endgültige Ausschluss dieser Partei vom Vergabeverfahren führe dazu, dass sie sich in einer Lage befinde, die es ihr nicht erlaube, das Ergebnis dieses Verfahrens anzufechten.

Das Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Verwaltungsgericht der Region Piemont) setzte das Verfahren aus und legte zur Weiterführung ihres Rechtsmittelverfahrens als Vorabentscheidungsersuchen dem EuGH folgende Entscheidungsfrage vor:

«Stehen die Grundsätze der Gleichbehandlung der Parteien, der Nichtdiskriminierung und der Wahrung des Wettbewerbs in öffentlichen Vergabeverfahren nach der Richtlinie 89/665 dem geltenden italienischen Recht, wie es durch die Entscheidung Nr. 4/2011 des Plenums des Consiglio di Stato festgeschrieben worden ist, entgegen, wonach die Prüfung der Widerklage, die darauf gerichtet ist, dem Kläger die Klagebefugnis durch Anfechtung seiner Zulassung zum Ausschreibungsverfahren abzusprechen, notwendig der Prüfung der Klage vorausgehen muss und für diese Prüfung präjudizierende Wirkung hat, auch wenn der Kläger ein instrumentales Interesse an der Wiederholung des gesamten Selektionsverfahrens hat und es auf die Zahl der Wettbewerber, die daran teilgenommen haben, nicht ankommt, wobei insbesondere auf den Fall Bezug genommen wird, dass nur zwei Wettbewerber im Ausschreibungsverfahren verblieben sind (die zugleich dem Kläger und dem Widerkläger, der den Zuschlag erhalten hat, entsprechen), von denen jeder den jeweils anderen mit der Begründung auszuschließen sucht, dass dieser mit seinem Angebot nicht die Mindestanforderungen an die Geeignetheit der Angebote erfülle?»

In den Erwägungsgründen verweist der EuGH vorerst auf die RS Hackermüller¹⁷ und führt dazu aus, dass wenn eine für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz einem Bieter, dessen Angebot abgelehnt wurde, wegen fehlender Klagebefugnis den Zugang zu diesen Verfahren verwehrt, noch bevor sie eine Auswahl vornimmt, dem Bieter damit wesentliche Rechte genommen werden: Erstens sein Recht auf Nachprüfung der Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, und zweitens auch das Recht, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, den die genannte Instanz angeführt hat, um ihm die Eigenschaft einer Person, der durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, abzusprechen.

Der Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe einbringt, müsse das Recht haben, vor der zuständigen Instanz die Stichhaltigkeit der Ausscheidung anzuzweifeln. Dies gelte auch, wenn das Vorbringen der Unzulässigkeit nicht von Amts wegen durch die Prüfungsinstanz selbst, sondern im Rahmen einer Widerklage einer beteiligten Partei erfolgt.¹⁸

Weiterführend verweist der Gerichtshof auf die Erkenntnisse aus dem Ausgangsverfahren, wonach beide Bieter die festgelegten technischen Anforderungen nicht erfüllt hatten. Der Sachverhalt in der Rechtssache Hackermüller unterschiedet sich hier wesentlich, da nicht der Auftraggeber den Bieter formal ausgeschlossen hatte, sondern erst das Bundesvergabeamt in seinem Bescheid feststellte, dass durch die vergebende Stelle fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden seien.¹⁹ Im Fall Fastweb wurde jedoch das ausgewählte Angebot bei der Überprüfung der Angebote zu Unrecht nicht ausgeschlossen, obwohl es den technischen Anforderungen der Ausschreibung ebenfalls nicht entsprach.²⁰

Der EuGH hat entschieden, dass der Art. 1 Abs. 3 der Rechtsmittelrichtlinie²¹ dahin auszulegen ist, «dass er, wenn im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens der erfolgreiche Bieter, dem der Auftrag erteilt wurde und der Widerklage erhoben hat, eine auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit geltend macht, weil dessen Angebot wegen seiner Nichtübereinstimmung mit den in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen vom öffentlichen Auftraggeber hätte zurückgewiesen werden müssen, dem entgegensteht, dass die Klage nach der Vorabprüfung dieser Unzulässigkeitseinrede für unzulässig erklärt wird, ohne dass darüber entschieden wird, ob das Angebot des erfolgreichen Bieters, dem der Auftrag erteilt wurde, und dasjenige des Bieters, der Klage erhoben hat, den technischen Anforderungen entsprechen.»²²

Durch das Urteil in der Rechtssache Fastweb stärkt der EuGH die Rechte von Bietern in Nachprüfungsverfahren und bestätigt, dass der Nachprüfungsantrag eines unterlegenen Bieters nunmehr auch dann zulässig ist, wenn dessen Angebot mangels Übereinstimmung mit den Anforderungen in der Ausschreibung ausgeschlossen worden ist. Ein Nachprüfungsantrag kann ohne eine sachliche Prüfung nicht mehr zurückgewiesen werden. Bei der sachlichen Prüfung wird dann auch das Vorbringen des ausgeschiedenen Bieters zu berücksichtigen sein, dass auch andere Bieter und hier insbesondere der präsumtive Zuschlagsempfänger aus den gleichen oder anderen formalen Gründen auszuschließen wäre/n.

Nach Ansicht des Verfassungsdienstes im Bundeskanzleramt entwickelt das Urteil die Rechtsprechung auf Basis des Urteils in der RS Hackermüller weiter und hat Auswirkungen auf die Rechtsprechung der nationalen Vergabekontrollbehörden und des VwGH. Insbesondere kann der VwGH die Rechtsprechung nicht mehr aufrecht halten, «wonach der Bieter nicht schutzwürdig ist (und daher nicht geltend machen kann, dass auch andere bzw alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären), wenn es ihm nicht gelingt, aufgrund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen». Und der Verfassungsdienst führt weiter aus, dass aufgrund des Urteils des Gerichtshofs die Zurückweisung eines Antrags auf Nachprüfung (vgl. §§ 320 ff. BVergG 2006), ebenso wie auch die Zurückweisung eines Antrags auf Feststellung (vgl. §§ 330 ff. BVergG 2006) nunmehr nicht allein mit der Ungeeignetheit des Angebots eines Antragstellers für den Zuschlag (und somit seiner mangelnden Schutzwürdigkeit) begründet werden kann. Darüber hinaus leitet der Verfassungsdienst ab, dass dies wohl nicht nur in Verfahren mit lediglich zwei Parteien, sondern immer dann gilt, wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger ein nicht zuschlagsfähiges Angebot gelegt hat und sich der Antragsteller auf ein – mit den Worten des EuGH – «berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots des anderen» beruft.²³

Die Bundesbeschaffung GmbH stellt zur Frage, ob es genügt, dass nur der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden wäre, nur fest, dass dies im Verfahren nicht behandelt wurde, da im Anlassfall nur zwei Bieter vorhanden waren.²⁴ Diese Frage wird jedoch im Sinne der im vorigen Absatz dargelegten Sicht des Verfassungsdienstes im Bundeskanzleramt auszulegen sein.

Zweifellos bedeutet die vorliegende Entscheidung nicht nur eine fairere Behandlung und Prüfung von Einsprüchen ausgeschiedener Bieter, sondern in der Folge des Urteils werden auch mehr Nachprüfungsbegehren zur Aufhebung der Zuschlagsentscheidung führen. Zugleich wird die Dauer der Nachprüfungsverfahren, die ab dem kommenden Jahr nach der Reform der Verwaltungsrechtsprechung in Österreich in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und der Landesverwaltungsgerichte fallen, steigen. Die Senate werden intensiver und in der Sache selbst prüfen müssen und können sich nicht mehr auf eine oberflächliche Prüfung von Mängeln beschränken.

Die Entscheidung des EuGH führt auch ganz grundsätzlich zu einem neuen Vertrauen auf eine neutrale, objektive und dem Sinne der definierten Grundsätze folgende Rechtsprechung in Vergabeverfahren, die das österreichische Verwaltungsgericht leider bisher nicht zugelassen hat.

Verbleibt nur die Frage, wo und vor allem wie sich jene Unternehmen, die einen Schaden durch den frustrierten Angebotsaufwand oder durch den Nichterhalt von Aufträgen erlitten haben, Regress verschaffen können. Dazu wird es in kurzer Zeit sicher weitere rechtswissenschaftliche Beiträge oder wahrscheinlich auch Verfahren geben. Ob diese dann auch wieder zu einem Vorlageverfahren beim EuGH führen werden, bleibt abzuwarten.

Breitenfeld/Endlich/Pock, BVergG 2006 Bundesvergabegesetz 2006 i.d.F. Vergaberechtsnovelle 2009⁴ (2010).

 

Bundesbeschaffung GmbH (Publ.), Ausgewählte EuGH-Entscheidungen, http://www.bbg.gv.at/kunden/beratung/vergabekompetenzcenter/judikatur/ausgewaehlte-eugh-entscheidungen/ (12. September 2013).

 

Egger, Europäisches Vergaberecht (2008).

 

Fruhmann/Marzi/Sporrer, Rundschreiben des Bundeskanleramtes vom 24. Juli 2013, http://www.bka.gv.at/DocView.axd?CobId=52127 (12. September 2013).

 

Gruber/Gruber/Sachs, Europäisches Vergaberecht-Überblick über die Vergaberichtlinie 2004, die Sektorenrichtlinie 2004, die bisherigen Rechtsgrundlagen und die aktuelle Rechtsprechung von EuGH und EuGEI (2005).

 

Heid/Schiefer, Das neue Vergaberecht (2005).

 

Kluger, EuGH schließt die Hintertür zu unfairer Auftragsvergabe, in Der Standard vom 11. September 2013.

 

Schnitzer, Internationales Vergaberecht, in Aicher/u.a. (Hrsg.), Schriftenreihe Europarecht (2007) Bd. 14.

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Hanns-Thomas Kopf, Generaldirektor, Chief Executive Officer Central Eastern Europe, Atos IT Solutions and Services GmbH, Siemensstraße 92, 1210 Wien, Österreich, hanns-thomas.kopf@atos.net.