Jusletter IT

Leben und Wirken von Personen erfahren eine zunehmende Digitalisierung und spielen sich vermehrt im Internet und auf elektronischen Endgeräten ab¹; digitale Dienstleistungsangebote sind deshalb aus dem Privat- und Berufsleben nicht mehr wegzudenken. Waren im Jahre 1997 nicht einmal ein Zehntel der schweizerischen Bevölkerung regelmässig «online», sind heute über 80% mehrmals pro Woche im Internet aktiv.² Zeitlebens hinterlassen die Nutzer dabei «digitale Spuren» innerhalb und ausserhalb des Internets, etwa in Form von Email- und Social Media Accounts, digitalen Musik- und Fotobibliotheken, Websites, Blogs, Avataren in virtuellen Umgebungen oder Daten auf privaten USB-Sticks und Festplatten, die den «digitalen Nachlass» einer Person konstituieren.³

Die schweizerische Rechtsordnung hält bislang nicht Schritt mit der technologischen Entwicklung und viele rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit digital assets sind weitestgehend ungeklärt, d.h. stellen insofern «Neuland» dar.⁴ Ausgehend von den «Eigentumsverhältnissen» an den Daten zu Lebzeiten des Nutzers drängen sich indessen auch erbrechtliche und nachlassplanerische Fragen im Falle des Ablebens auf. Die jährlich 3000 Facebook-Toten in der Schweiz – circa 8 pro Tag⁵ – illustrieren die Aktualität dieser Thematik.

Der vorliegende Beitrag nimmt die zunehmende digitale Affinität zum Anlass, die rechtlichen Implikationen des digitalen Nachlasses unter sachen- und erbrechtlichen sowie nachlassplanerischen Gesichtspunkten zu untersuchen und stellt in einer rechtsvergleichenden Perspektive die Frage, ob das schweizerische Recht dieser Thematik gerecht wird.

Bevor die rechtlichen Implikationen des digitalen Nachlasses analysiert werden können, ist in einem ersten Schritt dessen Zusammensetzung zu untersuchen. Bislang fehlt es nicht nur in der Schweiz an einer allgemeingültigen Definition, weil die digitalen Werte aufgrund ihrer Inhomogenität kaum greifbar sind.⁶ Vorhandene Begriffsumschreibungen, vorgeschlagen etwa durch den Deutschen Anwaltverein (DAV) oder im Draft Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (UFADAA)⁷, begegnen dieser Tatsache mit entsprechend offenen Formulierungen. Als Ansatzpunkt und Veranschaulichung kann vorliegend die Definition von Deusch dienen, der den digitalen Nachlass als «die Gesamtheit der Rechtsverhältnisse des Erblassers betreffend informationstechnische Systeme einschliesslich des gesamten elektronischen Datenbestands des Erblassers» umschreibt.⁸

Gleich dem analogen Nachlass sind die digitalen Nachlassobjekte durch ein hohes Mass an Diversität gekennzeichnet, sodass sich kaum ein «typischer» digitaler Nachlass umschreiben lässt.⁹ Als Sammelbegriff für eine Vielzahl unterschiedlicher Daten sind davon mittlerweile nicht nur digital assets im Sinne blosser Inhalte (z.B. Dokumente, Bilder oder Musik), sondern auch deren digitalen Gefässe in Form von Nutzerkonten und Websites erfasst.¹⁰ Ausgangspunkt des digitalen Nachlasses bilden dabei regelmässig die Emailadresse und der damit verbundene Account, denen über die Kommunikationsfunktion hinaus eine Schlüsselfunktion als Bindeglied zu anderen Online-Accounts (z.B. Facebook, Twitter, Instagram oder LinkedIn) und digitalen Dienstleistungsangeboten (z.B. E-Commerce/E-Government, Onlinespeicherdiensten wie Dropbox oder Online-Rollenspielen bzw. digital environments¹¹ wie World of Warcraft oder Second Life) zukommt.¹² Darüber hinaus verfügen Nutzer zunehmend auch über Websites (einschliesslich URL und domain), speichern und nutzen hochpreisige Nutzersoftware als «SaaS»¹³ direkt in der Cloud und schliessen Verträge über Dienstleistungsangebote im Internet ab bzw. speichern analoge Verträge in digitaler Form, die ebenfalls Teil der digitalen Nachlassmasse bilden.¹⁴

Mit Blick auf die anschliessende rechtliche Analyse des digitalen Nachlasses sind die unterschiedlichen Daten nachfolgend in Gruppen zu unterteilen. Zunächst erfolgt dabei eine grobe Abgrenzung zwischen lokal gespeicherten Daten, d.h. auf einem privaten Speichermedium wie einem USB-Stick oder einer Festplatte abgelegten Daten, und online gespeicherten Daten. Hernach ist zu differenzieren, ob diese digital assets ein Gegenstand von Schutz- oder anderen Rechten sein können oder vornehmlich durch die Vertragsbeziehung der Parteien konkretisiert werden.

Bevor sich die Frage nach der Übertragbarkeit von Daten mortis causa beantworten lässt, ist die rechtliche Zuordnung der Daten inter vivos anhand der vorgängig erläuterten Einteilung zu untersuchen.

Werden Informationen bzw. sog. digital assets, wie z.B. Dokumente, Bilddateien oder andere Daten, auf einem privaten Datenträger wie etwa einem USB-Stick, einer CD oder einer Festplatte abgelegt, so erfolgt die rechtliche «Zuordnung»¹⁵ dieser Daten gemäss den Vorschriften des schweizerischen Sachenrechts. Eigentumsrechte i.S.v. Art. 641 ZGB, als umfassendste Herrschaftsrechte an einer Sache¹⁶, lassen sich grundsätzlich an allen Gegenständen begründen, die den Anforderungen des zivilrechtlichen Sachbegriffs genügen.

In Ermangelung einer Legaldefinition der «Sache» hat eine Konkretisierung einzelner Begriffsmerkmale durch die Lehre stattgefunden. Demzufolge kommen nur «unpersönliche, körperliche, für sich bestehende Gegenstände, die der menschlichen Herrschaft unterworfen werden können»¹⁷ als Gegenstand dinglicher Rechte in Frage. Mit Blick auf Daten ist dem Attribut der «Körperlichkeit» als «zentrale[m] Element»¹⁸ des Sachbegriffs besondere Aufmerksamkeit beizumessen.¹⁹ Diese Voraussetzung ist dann als erfüllt anzusehen, wenn es sich um einen dreidimensionalen Gegenstand mit einem Aggregatzustand handelt.²⁰ Bei elektronischen Daten ist jedoch fraglich, inwiefern die Materialisation elektrischer bzw. magnetischer Signale diesen Strukturmerkmalen entsprechen kann.²¹

Wendet man die vorgenannten Kriterien auf lokal gespeicherte Daten an, so wird ersichtlich, dass zwar nicht die Daten selbst, aber der Datenträger dem Sachbegriff des schweizerischen ZGB genügt.²² Folglich erfasst der Eigentumsbegriff von Art. 641 ZGB nichtkörperliche Daten, falls diese auf einem körperlichen Datenträger abgespeichert sind.²³ Der Nutzer wird in diesem Fall gewissermassen «Eigentümer» der Daten und er hat positive und negative Eigentumsmacht.²⁴

Vermag diese Argumentation im ersten Moment zu überzeugen, so ist die daraus abgeleitete Schlussfolgerung keineswegs unumstritten. Es ist durchaus fraglich, ob die blosse Tatsache der Speicherung von Daten auf einem privaten Datenträger dazu führt, dass die primär am Speichermedium bestehenden Eigentumsrechte sich auch auf die Daten als solche beziehen bzw. auf sie ausgeweitet gelten können.²⁵ Das zugrunde liegende Denkmuster der Überlagerung von realer und digitaler Welt ist indessen keineswegs neu und war bereits für Epsteins chattel theory²⁶ sinnbestimmend. Beide Ansätze teilen jedoch die gleiche Schwäche und gelangen schnell an ihre eigenen Grenzen: Das Eigentum an lokal gespeicherten Daten endet nach dem Schutzbereich des physischen Datenträgers und weist keine umfassende erga omnes Wirkung gegenüber Drittpersonen auf.²⁷ Eine Zweiteilung der Berechtigung an den Daten ist somit nicht ausgeschlossen. Der Datenträger vermittelt folglich weniger Eigentum mit Ausschlusswirkung gegenüber Dritten, sondern vielmehr «Besitz» i.S.v. tatsächlicher Gewalt an den Daten. Die Möglichkeit konkurrierender Ansprüche erinnert konzeptionell gewissermassen an die relativity of title des Personal Property Law in Common Law Jurisdiktionen.²⁸

Die vorangehenden Ausführungen haben den dem ZGB zugrundeliegenden Sach- und Eigentumsbegriff thematisiert und verdeutlicht, dass Daten bedingt durch ihre Unkörperlichkeit gegenwärtig allenfalls indirekt dem Eigentumsregime des ZGB unterliegen. Handelt es sich hingegen nicht um lokal, sondern um online – regelmässig in der cloud – abgespeicherte Daten, die sich auf einer oder mehreren Datenserverfestplatten eines Dienstanbieters befinden, so erwirbt der Nutzer kein Eigentum.²⁹ In der Folge stellt sich die Frage nach Schutz und rechtlicher Zuordnung dieser online gespeicherten Daten.

Als dogmatisches Korrelat des Eigentums an körperlichen Sachen schützt das Immaterialgüterrecht Schöpfungen geistiger Natur und nimmt sich damit unkörperliche Gegenstände zum Schutzobjekt.³⁰ Dem jeweiligen Rechtsträger vermittelt die partiell als «geistiges Eigentum» bezeichnete Rechtsposition in der Folge die Herrschaft über das Immaterialgut und behält ihm dessen ausschliessliche Verwendung vor.³¹

Mit Blick auf Daten als mögliches Schutzobjekt des Immaterialgüterrechts steht insbesondere der Teilbereich des Urheberrechts im Vordergrund. Im Allgemeinen schützt das URG gemäss Art. 2 Abs. 1 alle «geistigen Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben» und exemplifiziert deren mögliche Ausprägungen in Art. 2 Abs. 2. Urheberrechtlicher Schutz kommt dem Werk des Urhebers jedoch nur zu, insoweit das Ergebnis geistigen Schaffens sich durch eine gewisse Individualität bzw. Originalität auszeichnet.³² Zudem muss sich die vornehmlich intellektuelle Struktur in einer sinnlich wahrnehmbaren Form konkretisieren³³, indessen weder von dauerhaftem Charakter sein noch mit Hilfe eines bestimmten Trägers erfolgen.³⁴

Digitale Daten³⁵ im Sinne elektrischer bzw. magnetischer Signale, die durch die numerischen Zeichen 0 und 1 als Aneinanderreihung von bits und bytes verkörpert werden, können geschützte Werke gemäss Art. 2 Abs. 1 URG darstellen, wenn sie die genannten Schutzvoraussetzungen erfüllen.³⁶ Die Eigenart des Werkes als Geistesschöpfung bleibt durch die Digitalisierung insofern unberührt und es resultieren keine urheberrechtlichen Lücken.³⁷ Der Werkbegriff erfasst jedoch nur computer-aided works, die auf die schöpferische Tätigkeit eines Menschen zurückzuführen sind.³⁸ Demgegenüber sind computer-generated works, bei denen die Maschine gänzlich an die Stelle des schöpferisch tätigen Urhebers tritt³⁹, kein Schutzobjekt des URG.⁴⁰ Nutzergenerierten Inhalten, wie onlinegespeicherten Manuskripten, literarischen Werken, journalistischen Beiträgen, Bilder, Musik oder Videos⁴¹, welche die notwendige «gestalterische Höhe»⁴² aufweisen, kommt auch nach dem upload in die cloud – vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen mit dem Service Provider – urheberrechtlicher Schutz zu.⁴³ Dieser Schutz wird aber bei wenig originellen Schöpfungen wie massenhaft veröffentlichten Hobbyfilmen oder «Knipsbilder»⁴⁴ auf Plattformen wie youtube bzw. instagram in Abrede gestellt.⁴⁵

Dieselben Massstäbe sind auch an andere Darstellungen im Internet anzulegen.⁴⁶ Bei digitalen Publikationsmitteln wie Homepages, Websites oder Blogs, deren Erscheinung durch unterschiedliche textartige, grafische, visuelle oder akustische Elemente bestimmt wird, unterliegt die Schutzfähigkeit der jeweiligen Inhalte gleichermassen den allgemeinen Schutzvoraussetzungen.⁴⁷ Anderes gilt für den mit diesen Anwendungen verbundenen domain, dem das erforderliche individuelle Gepräge als Voraussetzung urheberrechtlichen Schutzes wohl nur ausnahmsweise zuerkannt werden dürfte.⁴⁸ Domainnamen bewegen sich jedoch keinesfalls im rechtsfreien Raum, sondern können einerseits als Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen gem. Art. 13 Abs. 1 MSchG Markenschutz beanspruchen und andererseits dem Anwendungsbereich des Firmenschutzes unterliegen.⁴⁹

Im Kontext onlinegespeicherter Daten sind auch Computerprogramme in die vorliegenden Überlegungen einzubeziehen.⁵⁰ Basierend auf dem Grundelement des Algorithmus ist das Computerprogramm im Sinne der «Gesamtheit von Anweisungen, die, wenn sie auf einem Träger gespeichert oder maschinenlesbar gemacht wurde, eine für die Bearbeitung von Informationen geeignete Maschine besondere Aufgaben erfüllen oder besondere Ergebnisse anzeigen oder erlangen lassen kann» als (Unter-)Kategorie des Oberbegriffs software zu begreifen.⁵¹

Der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen ist – ungeachtet der divergierenden Begründungsansätze⁵² – im Ergebnis unbestritten und findet seinen ausdrücklichen Niederschlag in Art. 2 Abs. 3 URG. Schutzobjekt bildet die sinnlich wahrnehmbare konkrete Struktur des formulierten Programms.⁵³ Spezifische Ausprägungen wie etwa Online-Rollenspiele⁵⁴ oder virtual environments, die sich zunehmender Beliebtheit erfreuen, unterstehen ebenfalls dem Schutzbereich des Urheberrechts.⁵⁵

Mit Blick auf den rechtlichen Schutz von digital assets im Rahmen solcher virtuellen Welten sind zwei Ebenen von Daten zu unterscheiden: Den virtuellen Welten zugrunde liegende Daten, die Programmbefehle beinhalten, sind als Computerprogramme urheberrechtlich geschützt. Demgegenüber ist ein Grossteil der anderen Daten, wie z.B. Zugangsdaten, nutzergenerierte Spielstände und Abfolgen animierter Sequenzen, Avatare, virtuelle Grundstücke und Gegenstände, insbesondere virtuelle Währungen⁵⁶, die zwar mit dem Programm verknüpft sind, denen aber keine Steuerungsfunktion zukommt, vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 3 URG ausgenommen.⁵⁷ Unter der Prämisse, dass diese «reinen Daten»⁵⁸ insbesondere die notwendige Gestaltungshöhe aufweisen⁵⁹, können die innerhalb dieser virtuellen Umgebungen durch den Nutzer generierten Elemente jedoch audiovisuelle Werke darstellen.⁶⁰ Die urheberrechtliche Berechtigung am zugrundeliegende Computerprogramme verbleibt somit beim Provider, während innerhalb dieser Umgebung durch den Nutzer generierte Inhalte – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen mit dem Service Provider⁶¹ – allenfalls Schutz als audiovisuelles Werk zukommen kann, der jedoch in hohem Mass der gerichtlichen Einzelfallbeurteilung ausgesetzt ist.⁶²

Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass verschiedene Aspekte des digitalen Lebens rechtlichen Schutz beanspruchen können, aber kein umfassendes «geistiges Eigentum» des Nutzers an seinen digital assets besteht.⁶³ Der rechtliche Schutz online gespeicherter Daten erfährt deshalb eine Zweiteilung: Daten, die den spezifischen Schutzvoraussetzungen genügen, wie etwa ein auf Dropbox abgespeichertes Manuskript oder ein origineller persönlicher Blog, kann grundsätzlich immaterialgüterrechtlicher Schutz zuteilwerden; die zusätzliche Speicherung der Daten auf einem privaten Datenträger zieht gewissermassen eine «Doppelung» der rechtlichen Erfassung nach sich.⁶⁴ Die Mehrheit digitalisierter bzw. online gespeicherter Daten, wie etwa alltägliche E-Mails, genügt diesen Anforderungen jedoch regelmässig nicht und ist vom Schutzbereich des Urheberrechts und anderer Rechte ausgenommen.

Sind die Daten weder auf einem privaten Datenträger hinterlegt, noch Gegenstand von Immaterialgüter- oder anderen Rechten, so bestimmt das schweizerische Obligationenrecht die Rechtsbeziehung zwischen dem Nutzer, der die Daten generiert, und dem Internet Service Provider (ISP), welcher die Daten speichert bzw. verarbeitet, und schafft die Rahmenbedingungen für die rechtliche Zuordnung der Daten im Sinne eines Auffangtatbestandes.⁶⁵ Zwar entfaltet das Obligationenrecht im Gegensatz zu den vorgängig untersuchten Rechtsbereichen seine Bindungswirkung nur inter partes⁶⁶, doch erscheint dies insofern opportun, als praktisch alles – insbesondere auch unkörperliche Daten – Gegenstand eines Vertrages bilden kann.⁶⁷ Überspitzt formuliert ist «data […] an area where contract is king in the business world».⁶⁸

Mit Blick auf den digitalen Nachlass sind dabei einerseits Lizenzverträge von Bedeutung, im Rahmen derer der Lizenzgeber den Lizenznehmer zur entgeltlichen Nutzung eines immateriellen Gutes in vertragsgemässer Weise ermächtigt und ihm z.B. die erforderliche Computersoftware zur Nutzung einer virtual environment wie Second Life (zum Download) zur Verfügung stellt und Zugang zum System gewährt.⁶⁹ Andererseits von Interesse sind Nutzer-Verträge sowie Provider-Verträge⁷⁰, namentlich mit Hosting- oder Content-Providern, die verschiedenste Online-Dienstleistungen zum Gegenstand haben können, z.B. die Zurverfügungstellung von Speicherplatz durch Cloud Services⁷¹, die Inanspruchnahme von Mailing Services, die Erstellung einer Website bzw. einer domain oder die Nutzung von Social Networking bzw. Gesprächsplattformen.⁷² Gegenstand dieser Internet-Dienstleistungsverträge ist in beiden Fällen, dem Nutzer die Verarbeitung von Informationen in Form digitaler Daten mittels Computertechnologie zu ermöglichen.⁷³ Davon abzugrenzen ist der Abschluss «analoger» Verträge über das Internet, bei denen der Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnologien der Digitalisierung von Antrag und Annahme dient.⁷⁴ Relevanz erlangen solche E-Commerce Verträge – aber auch andere Dokumente etwa des E-Government⁷⁵ – im Kontext des digitalen Nachlasses, falls die Vertragsdokumente ausschliesslich digital übermittelt worden sind.

Bedingt durch das Fehlen von Eigentums- oder Immaterialgüterrechten im Sinne eines ausgleichendes Korrektives lässt sich die rechtliche Zuordnung der nutzergenerierten Daten grundsätzlich frei verhandeln. Weil der Provider den Zugang zu seinem System bzw. Dienst technisch kontrolliert, findet eine einseitige Verschiebung der Verhandlungsmacht statt und die Rechtsbeziehung, einschliesslich der Berechtigung und Verwendung von Daten, wird wie bei anderen Massenverträgen durch die AGB⁷⁶ bzw. EULA⁷⁷ des Dienstanbieters bestimmt.⁷⁸ Nutzungswillige Personen stimmen den vorformulierten Vertragsbestimmungen regelmässig durch Globalübernahme zu, ohne sich mit dem Inhalt näher auseinanderzusetzen.⁷⁹

Das «Eigentum» an den Daten des Nutzers ist in Abhängigkeit vom jeweiligen Dienstanbieter unterschiedlich geregelt. Die AGB von Facebook adressieren diesen Punkt ausdrücklich und machen den Kontrollverlust zur Nutzungsvoraussetzungen⁸⁰, indem zwar dem Nutzer seine allfällig immaterialgüterrechtlich geschützten Inhalte weiterhin gehören, aber Facebook gleichzeitig eine unentgeltliche «IP-Lizenz» für deren Nutzung erteilt. Dieser Anspruch endet mit der Löschung des Nutzerprofils unter der Bedingung, dass die Inhalte nicht mit anderen Personen geteilt bzw. von diesen gelöscht wurden.⁸¹ Die rechtliche Zuordnung von Daten, an denen keine Immaterialgüterrechte bestehen, bleibt hingegen ausser vor.

Zurückhaltender erscheint der Online-Speicherservice Dropbox, der sich in seinen AGB bzw. Datenschutzrichtlinien⁸² nur ein beschränktes Nutzungsrecht ausbedingt, soweit dieses für den Unterhalt des Dienstes erforderlich ist. Nicht anders verhält es sich mit Blick auf allfällige Rechte des Nutzers an digital assets innerhalb von virtual environments. Die EULA bzw. ToS garantieren dem Urheber regelmässig nicht nur die Rechte an der zugrundeliegenden Software⁸³, sondern auch alle mit diesen Umgebungen verbundenen Rechte.⁸⁴ So behält sich etwa auch Linden Lab, der Betreiber von Second Life, in seinen ToS⁸⁵ die an seinem Service bestehenden sowie verbundenen Rechte vor und weist nur die am sog. user content⁸⁶ bestehenden Rechte primär dem Nutzer zu.⁸⁷ Der Schutzbereich dieser Bestimmung beschränkt sich jedoch auf immaterialgüterrechtlich geschützte Inhalte und wird durch die Nutzungsbedingungen dahingehend ausgehöhlt, dass Linden Lab eine umfassende service content license an allen Inhalten eingeräumt erhält.⁸⁸ Demgemäss werden berechtigte immaterialgüterrechtliche Ansprüche an der virtuellen Umgebung durch das Instrument des Vertrages ohne zwingenden Grund auf alle nutzergenerierten digital assets ausgedehnt.⁸⁹

Im Anschluss an die rechtliche Zuordnung von Daten zu Lebzeiten ist nunmehr deren mögliche Übertragung von Todes wegen zu untersuchen. Das Interesse an der Vererbbarkeit digitaler Nachlassgegenstände wächst kontinuierlich mit der zunehmenden Alterung der «Onlinebevölkerung» und es ist fraglich, inwiefern das gegenwärtige Erbrecht des ZGB, welchem die gesellschaftlichen Strukturen des 19. Jahrhunderts zu Grunde liegen, den (Übertragungs-)Bedürfnissen der gegenwärtigen Technologiegesellschaft gerecht wird.⁹⁰

Aus erbrechtlicher Perspektive lassen sich in dieser Hinsicht unterschiedlich gelagerte Intentionen der Erben an einem Erwerb der digitalen Hinterlassenschaft ausmachen. Nebst persönlichkeitsrechtlichen Aspekte können auch vermögensrechtliche Interessen an der Zugangsgewährung – und allfälliger Deaktivierung – zu einem (kostenpflichtigen) Online-Account des Erblassers bestehen.⁹¹ In diesen Kontext kommt dem digitalen Nachlass zudem eine wichtige Beweis- und Dokumentationsfunktion der (Online-)Aktivitäten des Erblassers zu⁹², die sowohl für die Annahme bzw. Ausschlagung der Erbschaft, als auch für die Bestimmung von Pflichtteilsansprüchen Relevanz erlangt.⁹³

Weitergehend können digitale Inhalte bzw. Onlinekonten eine wichtige Informations- und allenfalls Auslegungsfunktion erfüllen, die bei der Ermittlung des Erblasserwillens im Falle unklarer Verhältnisse Bedeutung zu erlangen vermögen.⁹⁴ Der Zugang zum analogen wie auch digitalen Nachlass ist regelmässig von der Vorlage einer Erbbescheinigung bis hin zur Durchführung eines Gerichtsverfahrens abhängig⁹⁵; gleichzeitig beginnt mit dem Tod des Erblassers jedoch gemäss Art. 567 ZGB die 3-monatige Ausschlagungsfrist zu laufen. Um nicht Gefahr zu laufen, ohne Kenntnisse um die finanzielle Situation die Erbschaft anzunehmen, sollte daher primär die in einigen Kantonen existente «Bescheinigung für Auskunft» beantragt werden, welche auch im Online-Bereich die Beschaffung der erforderlichen Informationen unter Wahrung des Ausschlagungsrechts erlaubt.

Ungeachtet der verschiedenen Interessenlagen stellt sich jedoch ganz allgemein die Frage nach der rechtlichen Zuordnung der Daten des Erblassers nach dessen Ableben. Das schweizerische Erbrecht wird in dieser Hinsicht durch das Prinzip der Universalsukzession bestimmt, welches in Art. 560 Abs. 1 ZGB seinen Niederschlag gefunden hat. Gestützt darauf gehen alle vererblichen Vermögenspositionen und alle Schulden des Erblassers einheitlich und ex lege auf die Erben über.⁹⁶ Neben den in Art. 560 Abs. 2 ZGB exemplarisch aufgezählten Vermögenswerten, wie z.B. Eigentum, dingliche Rechte oder Forderungen⁹⁷, vermögen auch Immaterialgüterrechte, gewisse vermögens- und nicht-vermögensrechtliche Verhältnisse aus dem Familien- und Erbrecht, Wahlrechte⁹⁸ und – unter Vorbehalt entgegenstehender Geheimhaltungspflichten des Erblassers⁹⁹ – privatrechtliche Informationsansprüche gegenständlich zu sein.¹⁰⁰ Nicht vererbbar sind demgegenüber höchstpersönliche Rechte des Erblassers¹⁰¹, die sich aus Gesetz, Parteiwillen, Tod des beauftragten Erblassers oder aus der Natur des betroffenen Rechts (z.B. Persönlichkeitsrecht i.S.v. Art. 28 ZGB) ableiten können.¹⁰²

Dies verdeutlicht, dass nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche Vermögenspositionen der Universalsukzession zugänglich sind. Fraglich ist jedoch, ob Daten als «vererbliche Vermögenswerte» zu qualifizieren sind, die dem Erblasser rechtlich zugeordnet werden können und der Universalsukzession unterliegen. Die anhaltende Debatte um die systematische Analyse von Big Data durch user analytics kann insofern als ein Beispiel für die wirtschaftliche Nutzbarkeit abstrakter Daten(-mengen) im Sinne eines «Rohstoffs» dienen, der nunmehr auch einen konkreten Geldwert aufweist.¹⁰³ Der Nutzer bezahlt die kostenlosen Onlinedienstleistungen primär mit seinen Daten gemäss dem Grundsatz «if you are not paying for the product, you are the product».¹⁰⁴ In der Folge wird versucht, den digitalen Nachlass genauer zu beziffern, z.B. mit USD 35’000 – 55’000.¹⁰⁵

Selbst wenn es folgerichtig erscheint, die Vererbbarkeit von Daten zu bejahen¹⁰⁶, ist die Rechtslage nicht abschliessend geklärt.¹⁰⁷ Vererbt wird nicht das Nachlassobjekt selbst, sondern die daran bestehende Rechtsposition.¹⁰⁸ Zwar ist es zutreffend, dass aufgrund des umfassenden Vermögensbegriffs in Art. 560 ZGB grundsätzlich alle Vermögensbestandteile als Einheit auf die Erben übergehen; mit Bezug auf Daten bleibt jedoch teilweise unklar, in welche Rechtsposition die Erben eintreten, d.h. auf welche lebzeitigen Rechte des Erblassers Bezug genommen wird. Die rechtliche Zuordnung des digitalen Nachlasses beschränkt sich insofern nicht auf das Erbrecht, sondern hat die lebzeitige Berechtigung des Erblassers an «seinen» Daten einzubeziehen. Im Sinne der vorangehenden Ausführungen und unter systematischer Bezugnahme zur vorne vorgenommenen Einteilung der verschiedenen Datengruppen werden im Folgenden die unterschiedlichen Bestandteile des digitalen Nachlasses erbrechtlich eingeordnet.

Wie bereits zuvor erläutert, werden unkörperliche Daten indirekt, mittels des körperlichen Datenträgers, auf dem sie abgespeichert sind, zum Gegenstand von Eigentumsrechten, auf die auch Art. 560 Abs. 2 Bezug nimmt. Demzufolge können die Daten zusammen mit dem Datenträger nicht nur lebzeitig, sondern auch von Todes wegen auf eine andere Person übertragen werden; die Erben erwerben dann beim Tod des Erblassers zusammen mit dem physischen Datenträger das «Gesamteigentum» an den lokal gespeicherten Daten im Wege der Gesamterbfolge.¹⁰⁹

Die inhärente, bereits thematisierte, Schwäche dieses konzeptionellen Verständnisses des Eigentumsbegriffs setzt sich im Bereich des Erbrechts in gleicher Weise fort. Zwar wird die «Vererbung» der Daten mit Hilfe der physischen Verkörperung des Datenträgers garantiert, doch ist die aus dem erbrechtlichen Rechtserwerb resultierende erga omnes Wirkung des Eigentums auf diesen begrenzt und sagt insofern nichts aus über konkurrierende Rechte Dritter an den Daten aus. Der Datenträger vermittelt den Rechtsnachfolgern des Erblassers folglich kein effektives Eigentum mit Ausschlusswirkung gegenüber Dritten, sondern eher «Besitz» i.S.v. tatsächlicher Herrschaft über die Daten, welcher gewissermassen endet, wenn diese mittels Digitalisierung zu einem nicht rivalisierenden Gut werden.

Die Praktikabilität dieses Ansatzes ist im erbrechtlichen Kontext zudem stark von Art und Inhalt der betroffenen Daten abhängig. So kann es zielführend sein, vertrauliche Unterlagen oder Zugangsdaten zu einem Online Account für die Nachwelt auf einem USB-Stick abzulegen. Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang jedoch allfällige Online-Duplikate der Datensätze sowie etwaige vertragliche oder strafrechtliche Bestimmungen, welche die Weitergabe dieser Daten an Dritte bzw. die Nutzung durch solche ausschliessen.¹¹⁰ Überspitzt formuliert kann dies dazu führen, dass der Erbe das «nackte Eigentum» an den Daten erwirbt, ohne über diese verfügen bzw. auf diese zugreifen zu können. Ähnlich verhält es sich, falls man – soweit möglich – «eigene» digital assets aus einer virtual environment lokal abspeichert. Weil das Eigentumsregime innerhalb dieser Umgebung durch die AGB bzw. EULA des ISP determiniert wird, zeitigt eine Extraktion von Daten in Form eines Avatars oder einer digitaler Währung nicht zwangsweise eine rechtliche Wirkung im Online-Bereich.

Wurde der digitale Nachlass des Erblassers nicht auf lokalen Datenträger, sondern auf einer oder mehreren Datenserverfestplatten eines Dienstanbieters in digitaler Form abgespeichert, stellt sich anknüpfend an die rechtliche Zuordnung dieser Daten unter Lebenden die Frage nach deren möglichen Übertragung von Todes wegen. Erbrechtliche Fragestellungen im Kontext online gespeicherter Daten werden dabei einerseits durch die Tatsache verkompliziert, dass sich der digitale Nachlass zumeist auf diversen privaten oder geschäftlichen Endgeräten (Smartphone, Tablet, Laptop) und auf verschiedenen Accounts (Email, Facebook, Dropbox, E-Commerce/E-Government) befindet.¹¹¹ Falls die Erben um die Existenz der verschiedenen Speicherorte wissen, ist der Zugang weiter durch die Tatsache erschwert, dass ein versierter, auf Sicherheit bedachter Nutzer zumeist über verschiedene Benutzernamen und Passwörter für jedes dieser digitalen Gefässe verfügt, die zudem regelmässig gewechselt werden (sollten).¹¹²

Online gespeicherte Daten, an denen Immaterialgüter- oder andere Rechte bestehen, sind im Kontext des digitalen Nachlasses ebenfalls von Bedeutung; dabei steht insbesondere das Urheberrecht im Vordergrund. Wie bereits ausgeführt, fehlt es an einem umfassenden «geistigen Eigentum» an online gespeicherten Daten, doch erlangen diese urheberrechtlichen Schutz, falls sie die erforderliche «schöpferischen Gestaltungshöhe» aufweisen. Soweit die digitalen Inhalte die notwendigen Schutzvoraussetzungen erfüllen, erlaubt Art. 16 Abs. 1 URG deren Übertragung unter Lebenden und von Todes wegen.

Mit Blick auf die Vererbung von Urheberrechten ist dabei eine inhaltliche Abgrenzung vorzunehmen. Neben den Vermögensrechten im Sinne der Nutzungsrechte des Urhebers¹¹³ gehen – im Gegensatz zu sonstigen Persönlichkeitsrechten¹¹⁴ – auch die Urheberpersönlichkeitsrechte auf die Erben über, die in der Folge frei über die Rechte verfügen können.¹¹⁵ Demgemäss lassen sich individuelle und originelle digitale Geistesschöpfungen, wie z.B. online gespeicherte Manuskripte oder journalistische Beiträge, aber auch innerhalb einer geschützten virtuellen Umgebung i.S.v. Art. 2 Abs. 3 URG durch den Nutzer generierte audiovisuelle Werke, wie z.B. ein Avatar, vererben.

Der Erwerb urheberrechtlich geschützter Inhalte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfährt jedoch in zweierlei Hinsicht Einschränkungen: Einerseits bedingen sich die ISP zum Teil weitreichende Nutzungsrechte an den (immaterialgüterrechtlich geschützten) Inhalten des Erblassers aus¹¹⁶, welche die alleinige Nutzungsberechtigung der Erben in Frage stellen. Andererseits bestehen sehr unterschiedliche Reaktionsmuster der ISP in Bezug auf die Zugangsgewährung zum Account des Erblassers nach dessen Ableben, wodurch die effektive Rechtsausübung der Erben zusätzlich erschwert werden kann.¹¹⁷

Soweit die digital assets des Erblassers weder lokal abgespeichert wurden noch Gegenstand von Immaterialgüter- oder andere Rechten sind, werden die erbrechtlichen Aspekte des digitalen Nachlasses vornehmlich durch das Obligationenrecht determiniert. Wie bereits zuvor erläutert, sind die digitalen Daten insbesondere Gegenstand von Lizenz-, Provider- und Nutzungsverträgen; das Rechtsverhältnis zwischen Betreiber und Erblasser wird jedoch vorwiegend mittels vorformulierter Vertragsbestimmungen in Form von AGB bzw. EULA bestimmt.¹¹⁸ Gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB gehen im Rahmen der Universalsukzession grundsätzlich alle Forderungen aus Vertragsverhältnissen des Erblassers ohne Abtretung auf die Erben über, doch kann der Erwerb aufgrund von Gesetz oder vertraglicher Abrede mit dem Betreiber ausgeschlossen sein.¹¹⁹

In diesem Zusammenhang ist zwischen dem Account und dessen (Daten-)Inhalt zu differenzieren. Während an den darin enthaltenen Daten grundsätzlich keine vererbbare Rechtsposition i.S.v. «Eigentum» besteht, ist ein Eintritt in die den Account betreffende Vertragsbeziehung – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen mit dem ISP – grundsätzlich möglich.¹²⁰ Der «Eigentumserwerb» der Daten durch die Erben ist somit regelmässig von der Rechtsnachfolge in das Vertragsverhältnis mit dem Erblasser abhängig. Mit Blick auf die Vererbbarkeit online generierter bzw. digitalisierter Daten lassen sich in dieser Hinsicht unterschiedliche Verhaltensmuster der ISP feststellen, die ihre jeweilige Praxis – wenn überhaupt – in ihren AGB verankern, denen der Nutzer vor Inanspruchnahme des Dienstes zumeist im Wege der Globalübernahme zustimmt.¹²¹ Die einseitige Umverteilung der Verhandlungsmacht findet in den Vertragsbestimmungen solcher Onlineverträge zum Teil deutlich Ausdruck und der Parteiwechsel steht grundsätzlich nur dem Betreiber, nicht jedoch dem Nutzer offen.¹²² In der Folge gewähren viele Anbieter wie etwa Twitter¹²³ den Erben keinen Zugang zu den Daten des Verstorbenen oder überführen – wie etwa Facebook – den Account des Verstorbenen in den sog. Gedenkzustand, d.h. alle Funktionen werden deaktiviert und der Zugriff auf nicht-öffentlich zugängliche Daten ist ausgeschlossen; der Account wird zum «Online-Mausoleum».

Ähnlich verhält es sich bei Second Life, dessen Betreiber Linden Lab nach freiem Ermessen über die Übertragung von Nutzer-Accounts entscheiden kann.¹²⁴ Problematisch in dieser Hinsicht ist insbesondere auch, dass Rechte an digital items oft als nicht-übertragbare Onlinelizenzen ausgestaltet sind, die dann auch nicht vererbbar sind.¹²⁵ So sieht etwa die Onlineplattform Amazon in ihrer Lizenzvereinbarung verschiedene Beschränkungen hinsichtlich erworbener Kindle E-books vor und schliesst eine Übertragung der digitalen Bibliothek des Erblassers an Drittpersonen praktisch aus.¹²⁶

Google¹²⁷ agiert in dieser Hinsicht proaktiver und hat dem Nutzer mit dem «Kontoinaktivität-Manager» ein Instrument in die Hand gegeben, mit dem er nicht nur über den Zugang an sich, sondern auch darüber entscheiden kann, welche Inhalte genau den Erben zugänglich gemacht werden sollen.¹²⁸ Nicht jeder Betreiber trifft jedoch präzise Regelungen für den Tod des Nutzers; so macht etwa der Cloud Dienstleister Dropbox keinerlei Angaben, wie er mit den gespeicherten Daten des Verstorbenen nach dessen Tod verfährt.¹²⁹

Die Betreiber bewegen sich mit ihrem Vorgehen in einer rechtlichen Grauzone, das Fragen grundsätzlicher Natur aufwirft¹³⁰: Einerseits ist unklar, inwiefern die Erben Rechte an den digitalen Inhalten des Erblassers erwerben, wenn die Vertragsbestimmungen diesen Punkt nicht regeln.¹³¹ Das Obligationenrecht hält für die Frage der (erb-)rechtlichen Zuordnung der Daten keine Vorschriften bereit. Unter der Prämisse fehlender optischer Hervorhebung ist andererseits fraglich, ob die zum Teil einseitig ausformulierten Vertragsbestimmungen, die das Eigentum des Erblassers unterminieren bzw. den Eigentumsübergang auf die Erben durch Eintritt in das Vertragsverhältnis grundsätzlich ausschliessen, der «Ungewöhnlichkeitsregel» im Rahmen der AGB-Kontrolle standhalten.¹³² Nicht jede «unbillige» Vertragsbestimmung, welche die Rechtsstellung eines Vertragspartners beeinträchtigt, ist jedoch gleichzeitig auch als «ungewöhnlich» zu beurteilen.¹³³ Festzuhalten bleibt zudem, dass eine allfällige Anspruchsdurchsetzung regelmässig in rechtlich fragwürdiger Weise erschwert wird, weil zumeist ausländische Zivil- bzw. Schiedsgerichte unter Ausschluss der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vorgesehen sind.¹³⁴

Bedingt durch den unpersönlichen Charakter von Onlineverträgen¹³⁵ und die begrenzte Schutzwürdigkeit der Betreiber im Kontext eines Parteiwechsels wird aus nachvollziehbaren Gründen für den grundsätzlichen Vertragseintritt der Erben, verbunden mit einem ausserordentlichen Kündigungsrecht, plädiert.¹³⁶ Eine Angleichung der rechtlichen Behandlung von Online- und Bankkonten bezüglich der Fortführung der Vertragsbeziehung mit den Erben wäre insofern wünschenswert.¹³⁷

Die vorstehenden Ausführungen haben aufgezeigt, dass die erbrechtliche Behandlung des digitalen Nachlasses insbesondere im Bereich des Obligationenrechts bisher nicht eindeutig geregelt ist und verschiedenste Fragen in diesem Kontext einer Klärung bedürfen. Insbesondere in diesem Bereich erscheint daher Handlungsbedarf von Seiten des Gesetzgebers zu bestehen, der eingehender zu thematisieren sein wird.¹³⁸

Die vorgängigen rechtlichen Überlegungen machen deutlich, dass neben der analogen auch die digitale Nachlassplanung zunehmend an Bedeutung gewinnt, weil man sich andernfalls dem Gutdünken der ISP aussetzt oder die Rechtslage unklar sein kann. Ungeachtet der weiter wachsenden Bedeutung des Internets und der stetig steigenden Zahl an «Silver Surfern»¹³⁹ befindet sich die digitale Nachlassplanung noch in ihren Anfängen und die beschriebenen Probleme werden geflissentlich vernachlässigt oder es wird bislang auf die Auffangfunktion der erbrechtlichen Vorschriften des ZGB vertraut. Estate Planning im Sinne eines ganzheitlichen Ansatzes unter Einbezug verschiedener Rechtsgebiete einschliesslich des Erbrechts¹⁴⁰ bleibt jedoch lückenhaft ohne Berücksichtigung der digital assets einer Person. Sonst läuft man Gefahr, dass die Daten nach dem Ableben des Erblassers weiterhin durch den Cyberspace geistern.¹⁴¹ Nachfolgend werden daher verschiedene Nachlassplanungsinstrumente im Kontext des digitalen Nachlasses erläutert.

Als Ausdruck erbrechtlicher Gestaltungsfreiheit kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen in den Schranken des Gesetzes über sein Vermögen frei verfügen.¹⁴² Mit Blick auf die digitale Nachlassplanung ist jedoch strikt zu trennen zwischen analogen Verfügungen über Daten bzw. digitale Güter auf der einen Seite und digitalen Verfügungen von Todes wegen auf der anderen Seite.

Unter der Prämisse effektiver Dispositionsbefugnis des Erblassers über seine digital assets ist deren Einbezug in analoge Testamente bzw. Erbverträge als sinnvoll und zulässig zu erachten ist. Mit Blick auf die rechtliche Absicherung der Übertragung von Zugangsdaten und Passwörtern ist in erster Linie die Aufnahme in ein Testament empfehlenswert.¹⁴³ Ein Erblasser verfügt jedoch regelmässig über eine unüberblickbare Vielzahl von digital assets, deren Bestand sich zudem stetig verändert. Ein traditionelles Testament gerät hier schnell an seine Grenzen.¹⁴⁴

Weil nicht auszuschliessen ist, dass diese Informationen aufgrund der Pflicht zur Testamentseröffnung (Art. 556, Art. 558 Abs. 1 ZGB) öffentlich werden, ist zu erwägen im Testament auf ein gesondertes Dokument zu verweisen, welches eine entsprechende Aufstellung der verschiedenen Accounts des Erblassers enthält.¹⁴⁵ Dies würde einem Inventar aller digitalen Nachlassgüter des Erblassers gleichkommen, welches zudem fortlaufend aktualisiert werden könnte.¹⁴⁶ Zwar ist ein solcher Einbezug durch Verweisung an den erbrechtlichen Formvorschriften zu messen und insofern als unzulässig zu beurteilen¹⁴⁷, doch kann es dennoch sinnvoll sein, eine solche Liste zu erstellen, um den Erben die Feststellung des Nachlasses zu erleichtern. Die Liste vermag nämlich sowohl die Frage des Bestandes als auch des Zugangs zu den digitalen Nachlassgütern zu klären.¹⁴⁸ Problematisch bleibt jedoch auch hier der allfällige Ausschluss der Zugangsgewährung an Drittpersonen in den AGB der ISP.

Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer digitalen Verfügung von Todes wegen. Aufgrund der Formvorschriften in Art. 498 ff. und Art. 512 Abs. 1 ZGB ist eine Verfügung in ausschliesslich elektronischer Form ausgeschlossen.¹⁴⁹ Fraglich ist jedoch, ob den Zielen der «Authentizität, Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit»¹⁵⁰ der erblasserischen Dispositionen nicht auch durch den Einsatz neuer Technologien bzw. elektronischer Authentifizierungsverfahren begegnet werden könnte und insofern Anpassungsmöglichkeiten bzw. -bedarf für die Zukunft besteht.¹⁵¹

Mit Blick auf die Funktion der Formvorschriften wäre eine Anpassung ohne weiteres als sinnvoll zu erachten. Insbesondere sollte die Form nicht als blosser Selbstzweck verstanden werden.¹⁵² Die Möglichkeit einer digitalen Verfügung von Todes wegen würde sich insofern in eine allgemeine (technische) Entwicklung einfügen, die z.B. in Art 14 Abs. 2^bis OR durch die Gleichstellung eigenhändiger Unterschriften mit qualifizierten elektronischen Signaturen zum Ausdruck kommt.¹⁵³ Damit einher geht jedoch die Frage nach der eindeutigen Identifikation von Personen im digitalen Umfeld. Aus teilweise nachvollziehbaren Gründen treten nicht alle Online-Nutzer mit «Klarnamen» im Internet auf, sondern pflegen oftmals ein oder mehrere Pseudonyme, die unter Umständen keinen Rückschluss auf ihre wahre Identität zulassen. Im erbrechtlichen Kontext wäre indessen eine klare Identifizierung zu verlangen.

Neben dem bereits bekannten Bankschliessfach, das dem Erblasser erlaubt, bestimmte Wertgegenstände einzulagern, bieten insbesondere Banken wie z.B. die Thurgauer KB, die Zürcher KB, die St. Galler KB oder die Neue Aargauer Bank in Kooperation mit dem Internetprovider DSwiss AG unter dem Namen SecureSafe nunmehr auch «Online-Schliessfächer» als Bestandteil ihrer E-Banking-Dienstleistungen an.¹⁵⁴ Es handelt sich um eine Erweiterung des vorbestehenden Online-Speichers Datainherit. Ab einer Jahresgebühr von CHF 48.– können die gespeicherten Passwörter und Dateien, wie z.B. Fotos, Videos, Lebensversicherungen oder Anlagepapiere, einer oder mehrerer Personen zugewiesen sowie diesen nach Aktivierung der Datenvererbung durch eine Vertrauensperson und Ablauf der vordefinierten Sperrfirst zugänglich gemacht werden. Weitere Beispiele solcher Vererbungsdienste sind z.B. Legacy Locker oder Ziggur.me.¹⁵⁵

Entscheidende Kriterien der erfolgreichen Integration solcher neuartigen Instrumente in die Nachlassplanung sind neben der Sicherheit der anvertrauten Daten, welche auch im Fall einer Insolvenz garantiert werden muss, insbesondere die zeitliche Beständigkeit der Dienstleistung.¹⁵⁶ Die zunehmende Implementierung biometrischer Identifikationssysteme, wie z.B. Fingerabdruck- oder Netzhaut-Scan, und die damit verbundene Ablösung traditioneller Authentifikationsverfahren im Bereich der ICT mittels Pin und Passwort stellen die zukünftige Rolle digitaler Vererbungsdienste jedoch teilweise in Frage.¹⁵⁷ Die von verschiedenen ISP angebotenen «digitalen Schliessfächer» fügen sich in den gegenwärtigen Trend des Cloud Computing ein und sind mit denselben Chancen und Risiken, insbesondere im Bereich des Datenschutzes und der Informationssicherheit, behaftet.¹⁵⁸ Vor allem Secure Safe versucht diesen Bedenken durch seine ausschliesslichen Serverstandorte in der Schweiz Rechnung zu tragen, doch wird sich Dienst auch gegenüber dem technischen Fortschritt im Ausland behaupten müssen. Es wird somit insbesondere am Online-Nutzer sein zu entscheiden, welche zukünftige Rolle Cloud-Services als Vertrauensdienstleistungen im Kontext des digitalen Nachlasses einnehmen werden.

Durch letztwillige Verfügung kann der Erblasser gem. Art. 517 ZGB eine oder mehrere Personen seines Vertrauens zum Willensvollstrecker ernennen. Dieser ist beauftragt, den Erblasserwillen im Rahmen des Gesetzes zu vollziehen.¹⁵⁹ Ob die Ernennung eines Willensvollstreckers als zweckmässig zu erachten ist, hat unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles und mit Blick die Beschaffenheit des Gesamtnachlasses zu geschehen; der Einbezug eines solchen «Exekutors»¹⁶⁰ kann sich z.B. bei unklaren rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen oder dem Vorhandensein erheblicher Nachlasswerte anbieten.¹⁶¹

Grundsätzlich wird der digitale Nachlass lediglich einen Teil des Auftrages des Willensvollstreckers ausmachen, doch ist auch eine inhaltliche Beschränkung auf die digitalen Nachlasswerte des Erblassers grundsätzlich denkbar.¹⁶² Zu erwägen ist allenfalls die Ernennung einer technisch versierten Person, die mit den Gegebenheiten der digitalen Welt vertraut ist. Eine isolierte «digitale Willensvollstreckung» wird nur in den wenigsten Fällen sinnvoll sein. Weil neben natürlichen auch juristische Personen als Willensvollstrecker amten können¹⁶³, ist es grundsätzlich möglich, einen Online-Dienst mit der «Vollstreckung des digitalen Willens» zu beauftragen.¹⁶⁴ Selbst wenn der in rechtlich hinreichender Form organisierter Online-Dienst sich als Willensvollstrecker, zu betätigen vermag, dürfte die professionelle Erfüllung dieser vertrauensvollen und komplexen Aufgabe oft durch den damit verbundenen Aufwand und die Kostenstruktur dieser ISP in Frage gestellt sein.¹⁶⁵

Vor dem Hintergrund des regelmässigen Ausschlusses der Weitergabe von Zugangsdaten und Passwörtern an Drittpersonen in den AGB der ISP, stellt sich die Frage, ob der Willensvollstrecker die vom Erblasser zur Verfügung gestellten Informationen effektiv nutzen kann bzw. darf. Auch wenn in dieser Situation die Qualifikation des Willensvollstreckers als Drittperson im juristischen Sinne zweifelhaft ist¹⁶⁶, handelt es sich – abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung – bei der Weitergabe der Zugangsdaten oftmals um einen Verstoss gegen die Nutzungsbedingungen. Die Durchsetzung des Zugriffsrechts auf die Daten gegenüber den mehrheitlich ausländischen ISP gestaltet sich – mit Verweis auf die vorformulierten Vertragsbestimmungen – insofern als zeit- und kostenintensive Angelegenheit.

Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass mit Bezug auf die rechtliche Zuordnung von Daten zunächst die Situation zu Lebzeiten zu eruieren ist, bevor in einem zweiten Schritt die Vererbbarkeit beurteilt werden kann. Die gegenwärtigen rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen die Rechtsposition des «Datenberechtigten» jedoch bislang nur unzureichend und ein Korrektiv analog zu dinglichen oder immateriellen Rechten fehlt im digitalen Kontext.¹⁶⁷

Dabei entspricht es empirischen Erkenntnissen, dass Personen verstärkt dazu neigen, sich mit einem Objekt zu identifizieren, wenn sie dieses als ihnen zugehörig erachten.¹⁶⁸ Ein solches in der Verhaltensökonomie als endowment effect¹⁶⁹ bezeichnetes Verhalten lässt sich gleichermassen auf Daten und sonstige digitale Güter übertragen und wird weiter verstärkt, falls Arbeit und Vermögen für deren Erzeugung aufgewendet wurden.¹⁷⁰ Im Ergebnis ist daher jede Person bestrebt, einen (rechtlichen) Ausschliesslichkeitsstatus an «ihren» unkörperlichen Daten gegenüber Drittpersonen zu erlangen.¹⁷¹ Diese Hypothese wird durch eine Studie der EU-Kommission mit mehr als 25’000 Befragten in 27 Mitgliedsstaaten gestützt.¹⁷² Ein Grossteil der Befragten gab dabei an, zumindest ein partielles Gefühl von Kontrolle über ihre Daten zu haben; ein Fünftel verneinte demgegenüber eine subjektive Verfügungsposition.¹⁷³ Insbesondere die jüngere Generation der digital natives¹⁷⁴ zwischen 14 und 25 Jahren bestätigte eine solche Dispositionsbefugnis, während diese Auffassung mit zunehmenden Alter abnimmt und insbesondere von Rentnern und Personen über 55 Jahren abgelehnt wird.¹⁷⁵ Dabei variieren die Ergebnisse in Abhängigkeit von der jeweiligen Organisation, welche die Daten verarbeitet. So ist die Erwartungshaltung vor allem an private Unternehmen, insbesondere im Onlinebereich, geringer als im öffentlichen Bereich.¹⁷⁶ Es besteht insofern eine kognitive Dissonanz zwischen rechtlicher und digitaler Realität betreffend das «Eigentum» an den eigenen Daten.

Ausgehend von diesem Befund werden im Folgenden verschiedene Möglichkeiten untersucht, um die Verfügungsbefugnis des Einzelnen über seine Daten unter Lebenden und von Todes wegen zu stärken. Eine dogmatisch fundierte und kohärente Lösung kann sich dabei nicht auf den digitalen Nachlass und die damit verbundenen erbrechtlichen Implikationen beschränken. Vielmehr sind die verschiedenen interdependenten rechtlichen Ebenen einzubeziehen und ein fragmentarischer Regulierungsansatz zu vermeiden.

Einen möglichen Ansatzpunkt bilden die vorformulierten Vertragsbestimmungen im Onlinebereich, etwa in Form von AGB und EULA, welche den Online-Nutzern in unterschiedlichem Umfang einzelne Rechte an den von ihnen erzeugten Daten und digitalen Inhalten einräumen. Wünschenswert wäre, wenn die ISP aus eigenem Antrieb auf eine einheitliche Lösung, hinwirken würden, die in Form von guidelines oder best practices zum Ausdruck kommen kann.¹⁷⁷ Dieser auf den Selbstregulierungskräften des Marktes basierende Ansatz geht davon aus, dass sich Portale mit nutzerfreundlicheren AGB, die effektive Verfügungsgewalt über die eigenen Daten einräumen, längerfristig gegenüber restriktiveren Konkurrenten durchsetzen werden. Als innovatives Beispiel in diese Richtung lässt sich der vorerwähnte «Inactive Account Manager» von Google anführen.

Die Umsetzung dieses Ansatzes steht jedoch unter der Prämisse, dass die Marktgegenseite ein entsprechendes Bewusstsein und Verhalten entwickelt, das sich in einer gezielteren Nachfrage nutzerfreundlicher Dienste niederschlägt. Bedingt durch die einseitige Verschiebung der Verhandlungsmacht zugunsten der ISP und aufgrund der Tatsache, dass der Nutzer die vorformulierten Vertragsbedingungen regelmässig nicht liest bzw. nicht versteht und mittels Globalübernahme zustimmt¹⁷⁸, sind die Erfolgsaussichten in dieser Hinsicht aber zurückhaltend zu beurteilen. Alternativangebote zu den Marktführern fristen daher weiterhin ein Schattendasein. Demgemäss ist in jedem Einzelfall zu prüfen, wie die Übertragung der Daten unter Lebenden und von Todes wegen ausgestaltet ist, was die Praktikabilität einschränkt.

Die Erkenntnis, dass eine körperlichen Sachen und Vermögenswerten entsprechende Ordnung für Daten und Informationen fehlt, ist keineswegs erst seit Google, Facebook & Co im akademischen Diskurs präsent.¹⁷⁹ Einerseits gibt es den Versuch einer rechtlichen Annäherung an das neuartige Gut «Daten»; in Anlehnung an Bekanntes wird dabei primär die Analogie zu körperlichen Sachen gesucht, die eine «Verdinglichung» der unkörperlichen Güter nach sich zieht.¹⁸⁰ Andererseits hat die als unzulänglich empfundene Rechtslage den Anlass zur Überlegung der Genese neuer property rights gegeben¹⁸¹; im digitalen Kontext ist insbesondere der Ansatz des virtual property von Interesse.¹⁸²

Diese «virtuellen Eigentumsrechte» mögen auf den ersten Blick als neue Entwicklung erscheinen, indessen sind die Überlegungen aus einer rechtsvergleichenden Perspektive keineswegs neuartig und insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist eine diesbezügliche Debatte seit längerem in Gange. Wenn auch gewisse gesetzgeberische Aktivitäten auf bundesstaatlicher Ebene festzustellen sind¹⁸³, so kennen, ungeachtet des florierenden Handels mit virtuellen Gütern auf Onlineplattformen, der bislang ohne geordneten rechtlichen Rahmen auf dem grauen Markt stattfindet, jedoch auch Common Law Jurisdiktionen bislang keine durchsetzbaren rights in virtual property.¹⁸⁴ Praxisorientiertere Ansätze sind demgegenüber im asiatischen Rechtsraum zu verorten: So hat z.B. China property rights von Online-Nutzern basierend auf vertragsrechtlichen Überlegungen anerkannt.¹⁸⁵ Taiwan hat zudem legislatorische Schritte für die rechtliche Zuordnung von Daten und digitalen Gütern unternommen und Eigentumsrechte an virtual objects gesetzlich verankert. Dem Nutzer wird somit ein Verfügungsrecht über elektromagnetische Signale zuerkannt.¹⁸⁶

Eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Thematik erscheint längerfristig unumgänglich und es stellt sich die berechtigte Frage, inwiefern sich die Schweiz an diesen Entwicklungen orientieren und allenfalls ihr eigenes System anpassen sollte.

Ein möglicher Ansatzpunkt ist in der Adaptierung bzw. Erweiterung des dem ZGB zugrundeliegenden Sachbegriffs zu sehen. Zwar stellt das Sachenrecht ein dogmatisch sehr beständiges Rechtsgebiet dar, doch ist es wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen, so etwa im Bereich der modernen Medizin sowie Biotechnologie, keineswegs verschlossen und kann sich einer veränderten Verkehrsanschauung anpassen.¹⁸⁷ Eine konzeptionelle Annäherung körperlicher und unkörperlicher Gegenstände vermag auch in der «Ausdehnung des Sachbegriffs»¹⁸⁸ auf beherrschbare Naturkräfte wie z.B. Energie (Art. 713 ZGB) zu erblicken sein.¹⁸⁹ Zwar werden Naturkräfte nicht als Sachen i.e.S. erachtet, doch kommen die sachenrechtlichen Vorschriften gleichwohl analog zur Anwendung.¹⁹⁰ Ausgehend von einem funktionalen Begriffsverständnis erscheint die teleologische Anpassung des zivilrechtlichen Sachbegriffs unter Einschluss elektronischer Daten somit nicht ausgeschlossen¹⁹¹; dies wäre auch mit Blick auf andere Jurisdiktionen des germanischen Rechtskreises, die einem umfassenden Sachbegriff folgen, wie z.B. Österreich, nachvollziehbar.¹⁹² In terminologischer Hinsicht wäre allenfalls der Rückgriff auf einen umfassenden Systembegriff wie z.B. der «digitalen Inhalte» zu erwägen.¹⁹³

Ausserhalb des Systems der Eigentumsrechte finden Überlegungen des Einbezugs unkörperlicher Gegenstände nicht nur im Schutzgedanken des Immaterialgüterrechts Niederschlag¹⁹⁴, sondern erscheinen vielmehr als Ausdruck einer allgemeinen Entwicklung. Neben dem zukünftigen Art. 18 der EU-Datenschutzverordnung, der ein Recht auf Datenportabilität vorsieht und dem Nutzer ein Verfügungsrecht über die bei einem ISP gespeicherten Daten verleiht, ist auch auf die europäischen Harmonisierungsbestrebungen auf zivilrechtlicher Ebene zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, welche regelmässig keinen immaterialgüterrechtlichen Schutz geniessen, zu verweisen.¹⁹⁵

Eine alternative Herangehensweise zielt auf die Erweiterung des numerus clausus dinglicher Rechte bzw. die Schaffung eines neuen Rechts sui generis an Daten und digitale Inhalten. Dabei illustriert z.B. die Rechtsfigur der Anwartschaft, welche vererbbar ist, dass die Genese neuer Rechtspositionen nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist.¹⁹⁶ Überlegungen, neuartige property rights an Daten einzuführen, sind daher nicht von vorneherein von der Hand zu weisen.

Ansätze mit einer geringeren Intensität ziehen demgegenüber z.B. die Schaffung einer gemischten, quasi-absoluten Rechtsposition mit eingeschränkter erga-omnes Wirkung oder die Einführung eines Immaterialgüterrechts sui generis, welche eines Zwischenstellung zwischen Sachen- und Immaterialgüterrechten einnehmen würde, in Betracht¹⁹⁷; insbesondere der letztere Ansatz würde dem unkörperlichen Charakter von Daten nahekommen. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung dieser Rechte würde die Rechtsposition der Nutzer gestärkt und im Sinne eines Korrektives gegenüber den regelmässig einseitig formulierten Vertragsbedingungen im Onlinebereich wirken. Die blosse Schaffung solcher Rechte schliesst die einseitige Allokation bzw. Einschränkung von Nutzerrechten im Onlinebereich zugunsten des Plattformbetreibers jedoch nicht aus.¹⁹⁸ So wäre z.B. die Ausdehnung von Immaterialgüterrechten an der zugrundeliegenden Software auf andere digital assets, die innerhalb einer solchen Umgebung geschaffen werden, weiterhin denkbar.¹⁹⁹ Voraussetzung der erfolgreichen Implementierung eines solches Rechts ist folglich auch ein entsprechendes Bewusstsein der Onlinenutzer und der Wille, nicht nur eine gefühlte, sondern letztlich eine effektive Kontrolle und Dispositionsbefugnis über die eigenen Daten zu erlangen.

Neben materiellen sind auch institutionelle Lösungsansätze zu berücksichtigen. Innovativ erscheint hierbei das Modell einer Daten-Treuhand in Form einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder eines Vereins, welche die Speicherung, den Zugriff und die Nutzung persönlicher Daten kontrollieren und gewährleisten könnte.²⁰⁰

Die rechtlichen Implikationen des digitalen Nachlasses sind nunmehr auch in den Fokus der schweizerischen Politik gerückt. Anstoss der Debatte bildete das zwischenzeitlich angenommene Postulat von NR Jean Christophe Schwaab vom 24. September 2014. Abzuwarten bleibt, welche Policy-Options der Bundesrat in Erwägung ziehen wird, um technologischen Fortschritt und Recht wieder stärker in Einklang miteinander zu bringen. Um eine nachhaltige und praktikable Lösung zu implementieren, wird eine Abwägung aller involvierten Interessen unerlässlich sein. Neben rechtlichen sind insbesondere auch technische Überlegungen einzubeziehen. Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation und Zuordnung von Daten und digitalen Gütern unter das Eigentum oder andere Rechte sollte der gewählte Ansatz Rechtssicherheit bzgl. der lebzeitigen Verfügungsbefugnis der Nutzer und der anschliessenden Vererbbarkeit garantieren.²⁰¹

Zu präferieren wäre in erster Linie eine auf Selbstregulierung der ISP beruhende Lösung, die dem Erblasser – und nachfolgend den Erben – durchsetzbare Dispositionsbefugnisse über die digitalen Nachlassgüter einräumt. Wie die vorangehenden Ausführungen belegen, besteht insbesondere in dem durch das Obligationenrecht geprägten Bereich eine effektive Regelungslücke. In Ergänzung zu den vorangehenden Erwägungen²⁰² und in Analogie zum Bereich des E-Commerce könnten Anreize zu einer entsprechenden Adaption der AGB bzw. EULA durch die ISP mittels einer Online-Zertifizierung wie z.B. Trusted Shops gesetzt werden; dies würde zudem den Konditionenwettbewerb zwischen den einzelnen ISP verstärken. Ob eine dahingehende Verhaltensanpassung bei der gegenwärtigen Marktstruktur ohne Zutun des Gesetzgebers stattfinden wird, bleibt abzuwarten. Denkbar wäre auch eine Form der – untechnisch verstandenen – «gesteuerten Selbstregulierung», verbunden mit der Implementierung eines Mindeststandards, um einer Zersplitterung der Rechtslage entgegenzuwirken, welche (bislang) eine Einzelfallüberprüfung der jeweiligen Regelung des betreffenden ISP erforderlich machte.

Eine teleologische Erweiterung des Sachbegriffs wäre eine ebenfalls zu erwägende Alternative, weil damit die rechtliche Zuordnung von Daten zu Lebzeiten sowie von Todes wegen eindeutig determiniert würde. Zwar lassen sich digitale Daten, bedingt durch ihre unkörperliche Gestalt, nicht ohne weiteres in das sachen- und erbrechtliche System des ZGB einfügen, doch wäre eine analoge Anwendung der Gesetzesbestimmungen, wie im Falle von beherrschbaren Naturkräften, vorstellbar. Sachdienlich wäre es zudem, den Übergang des digitalen Nachlasses bzw. der daran bestehenden Rechte auf die Erben zusätzlich in Art. 560 Abs. 2 ZGB durch eine begriffliche Erweiterung des Beispielkatalogs festzuhalten²⁰³; dies ist im Sinne eines kumulativen Erfordernisses zu verstehen und steht im Gegensatz zu einem fragmentarischen, auf das Erbrecht beschränkten Regulierungsansatz, welcher aus den bereits dargelegten Gründen abzulehnen ist.

Die Genese eines gänzlich neuen Rechts an digitalen Daten erscheint demgegenüber nicht gänzlich ausgeschlossen, doch ist dieser Ansatz nicht nur mit Bezug auf den sachenrechtlichen numerus clausus dogmatisch schwer umzusetzen und sollte insofern den anderen Optionen nachstehen.

Der digitale Nachlass als ein in Entwicklung begriffenes Feld, welches im Beginn ist, eine breitere Öffentlichkeit zu beschäftigen, ist bislang zu einem gewissen Grad durch den Widerstreit von technologischem Fortschritt und rechtlichen Rahmenbedingungen geprägt. Dabei wird es nicht nur am Gesetzgeber, sondern insbesondere auch an den Online-Nutzern liegen, ein dahingehendes Bewusstsein zu entwickeln und aktiv auf die zukünftigen Entwicklungen in diesem Bereich einzuwirken, um eine umfassende Berechtigung an allen «ihren» Daten zu erhalten.

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Rolf H. Weber ist Ordinarius für Privat-, Wirtschafts- und Europarecht an der Universität Zürich und Visiting Professor an der Hong Kong University, Hong Kong, sowie Konsulent in der Anwaltskanzlei Bratschi, Wiederkehr & Buob, Zürich.

 

MLaw Lennart Chrobak LL.M. ist Forschungsassistent und Doktorand an der Universität Zürich.