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In Vergabekontrollverfahren sind in erster Linie der Auftraggeber und eine allenfalls befasste vergebende Stelle, aber auch alle an Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer gemäß § 313 Abs 1 BVergG verpflichtet, dem BVwG alle Auskünfte zu erteilen, Informationen zu übermitteln oder Unterlagen vorzulegen, die dieses benötigt.¹ Legt der Auftraggeber, die vergebende Stelle oder ein Unternehmer diese Unterlagen nicht vor oder erteilt er die Auskünfte nicht, kann das BVwG auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden, wenn es zuvor auf diese Folge hingewiesen hat. Diese Verpflichtung entspricht einerseits dem Grundsatz, dass trotz der amtswegigen Verpflichtung zur Wahrheitsforschung² alle Verfahrensparteien jene Informationen liefern müssen, über die nur sie verfügen.³ Andererseits entspricht es den Grundsätzen der Raschheit und Effektivität des Verfahrens,⁴ da das BVwG das Verfahren einschließlich einer mündlichen Verhandlung innerhalb von sechs Wochen in einem Senat entscheiden muss. Verfahrensrechtlich handelt es sich um eine Verpflichtung der Verfahrensparteien zur Mitwirkung am Ermittlungsverfahren und zur Vorlage von Beweismitteln.

Bisher hat diese Verpflichtung dazu geführt, dass die für eine Entscheidung nötigen Informationen und Unterlagen im Wesentlichen rechtzeitig und schnell vorgelegt wurden. Diese Verpflichtung zur Erteilung von Informationen widerspricht ja auch nicht allfälligen Geheimhaltungsinteressen, da die volle Auskunftspflicht gegenüber dem BVwG besteht, der Beteiligte aber gemäß § 314 BVergG die Möglichkeit hat, bei der Vorlage die Ausnahme bestimmter Teile der Unterlagen oder Informationen von der Akteneinsicht zu beantragen. Das BVwG muss bei einer Entscheidung über diese Frage § 17 Abs 3 AVG anwenden und dabei zwischen Art 47 und Art 7 GRC⁵ abwägen, weshalb eine Beschränkung des Grundsatzes des fairen Verfahrens unter Beachtung des gleichrangigen Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens, das nach der Rechtsprechung des EGMR auch den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen umfasst, möglich ist.⁶

Die Unterlagen, die das BVwG verlangt, sind die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens, keine Kopien, da sich manche Details nur am Original erkennen lassen.

Derzeit führen Auftraggeber Vergabeverfahren teilweise in Form eines Papierakts, teilweise bereits seit Jahren elektronisch. Die Vorlage eines Papierakts ist einfach, weil der Auftraggeber seine Unterlagen «nur» ordnen, mit einem Verzeichnis versehen, in Kartons verpacken und dem BVwG schicken muss.⁷

Bei der Bearbeitung dieser Unterlagen ergibt sich lediglich das Problem des Umfangs, da Unterlagen eines Vergabeverfahrens insbesondere bei großen Bauvorhaben oder Beschaffung von Infrastruktureinrichtungen sehr umfangreich sein können. Allerdings ist ein elektronischer Akt in einer mündlichen Verhandlung schwer zu handhaben.

Einige Auftraggeber führen ihre Vergabeverfahren schon seit längerer Zeit elektronisch. So kann ein Kurzleistungsverzeichnis für Vorhaben zum Bau von Autobahnen auch einmal 1‘500 Seiten haben. Diese Kalkulation auf Papier zu überprüfen und nachzuvollziehen ist sehr aufwendig, sodass im Baubereich – auch der öffentlichen Hand – schon lange Kalkulationsprogramme verwendet werden.

Fraglich ist nun die Form des Datenaustausches. Entweder ist ein elektronisches Format notwendig, das allen zur Verfügung steht, oder der Auftraggeber verlangt Teile des Angebots auf Datenträgern, um sie elektronisch weiter verarbeiten zu können. Eine weitere Entwicklung ist die Angebotsabgabe über elektronische Plattformen, die natürlich den Gang und Ablauf des konventionellen Vergabeverfahrens abbilden müssen.

Das BVwG hat in jenen Fällen, in denen der Auftraggeber das Vergabeverfahren elektronisch führt, in der Regel neben einem Ausdruck auf Papier zumindest die Vorlage eines Abbilds des elektronischen Akts auf einem Datenträger verlangt. Damit liegen zwar die elektronischen Dokumente vor. Allfällige Eingriffe in das System bleiben verborgen und die Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen lässt sich nicht erkennen.

Die Europäische Kommission hat die Mitgliedsstaaten verpflichtet, ab 18. Oktober 2018 Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich⁸ zur Gänze, also von der Veröffentlichung über die Angebotsabgabe und -prüfung bis zur Zuschlagsentscheidung elektronisch zu führen.⁹ Elektronische Mittel sollen damit das bisher auf Papier geführte Verfahren ersetzen.

Was so banal klingt, hat seine Tücken. Das Kuvert oder fest verschlossene Paket, in dem ein Bieter ein Angebot abgibt und das bis zur Angebotsöffnung verschlossen bleiben muss, muss elektronisch abgebildet¹⁰ werden.¹¹ Bei der Angebotsöffnung festzustellen, ob ein Paket verschlossen ist, ist relativ einfach. Aufwendig ist jedoch, elektronisch eine Hülle zu schaffen, die sich erst zu einem definierten Zeitpunkt öffnen lässt. Gleiches gilt für die Uhrzeit. Anhand welcher Zeit werden die Angebotsabgabe und Angebotsöffnung festgestellt?¹² Vor allem wie lässt sich ein solcher «Zeitstempel» unverwischbar auf einem elektronischen Umschlag befestigen?¹³

Diese und andere technische Probleme gilt es zu lösen, um überhaupt ein elektronisches Vergabeverfahren zu ermöglichen, das den Anforderungen des Vergabeverfahrens genügt, wie es die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, der Transparenz und vor allem auch des fairen und lauteren Wettbewerbs verlangen.

Allerdings gibt es bereits eine Reihe von technischen System am Markt, die vorgeben, diese Anforderungen zu erfüllen. Allen gemeinsam ist, dass sie es ermöglichen, das gesamte Vergabeverfahren abzubilden. Angesichts der Frist zur Einführung solcher Systeme ist naturgemäß eine gewisse Konkurrenz entstanden. Einige große Auftraggeber haben ihre eigenen Systeme entwickelt, so die Bundesbeschaffung GmbH oder ÖBB und ASFINAG gemeinsam. Schwieriger ist es für Gemeinden, die ebenfalls solche Systeme betreiben sollten. Sie werden wohl in der Regel auf externe Dienstleister zurückgreifen müssen, was Beschaffungsvorgänge wohl nicht billiger macht.

All diesen Systemen ist nun auch gemeinsam, dass der Originalakt des Vergabeverfahrens genau genommen nur elektronisch existiert. Eine Vorlage des Originalakts auf Papier kommt nun wohl denkmöglich nicht mehr in Frage. Wie bereits oben erwähnt begegnet auch die Vorlage einer Kopie der elektronischen Dokumente Bedenken. Damit kommt eigentlich nur die Einsicht in den elektronischen Akt des Auftraggebers in Frage.

Damit stellt sich die Frage, wozu denn der Auftraggeber überhaupt verpflichtet ist. Der Auftraggeber – und eine allenfalls befasst vergebende Stelle – ist gemäß § 313 Abs 1 BVergG verpflichtet, dem BVwG «alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen». Der Umfang dieser Auskunftspflicht ist sehr weit.¹⁴ Den Zweck des Auskunftsverlangens muss das BVwG überlegen, der Auftraggeber,¹⁵ die vergebende Stelle¹⁶ oder der beteiligte Unternehmer¹⁷ muss diesem nur nachkommen.¹⁸ Dies entspricht dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Ermittlungsverfahrens und der Erforschung der materiellen Wahrheit, dem auch das BVwG gemäß § 39 Abs 2 AVG iVm § 311 BVergG unterliegt.^19, 20

Natürlich hat das BVwG eine gewisse Erfahrung mit der Vorlage elektronischer Verwaltungsakten, da im Bundesbereich weitgehend der ELAK verwendet wird und im Fall einer Beschwerde elektronisch vorgelegt wird. Üblich ist dabei allerdings nicht die Einsicht in den Behördenakt am Server der Behörde, sondern die elektronische Übermittlung des Aktes in Weg eines elektronischen Austauschformats in das System EVA+ des BVwG. Dabei geht jedoch jede Struktur, insbesondere jede Sortierung verloren, sodass bei umfangreichen Behördenakten diese Art der Aktenübermittlung praktisch nicht sinnvoll handhabbar ist.

Bei der Vorlage von Verfahrensakten vom Auftraggeber verlangt das BVwG üblicherweise die Sortierung und die Vorlage einer Übersicht. Angesichts von Unterlagen, die etwa auch einmal elf Kartons²¹ voll Aktenordnern umfassen, ist dieses Verlangen wohl verständlich. Berücksichtigt man, dass wie bereits ausgeführt der Originalakt elektronisch existiert, ist die einzige logische Konsequenz, dass das BVwG eine Möglichkeit zur Einsicht in die elektronische Vergabeplattform des Auftraggebers erhalten muss. Derzeit fehlt jedoch eine Rechtsgrundlage dafür.

Insofern bietet die zu erwartende Erlassung eines neuen BVergG eine Gelegenheit, eine solche Rechtsgrundlage zu schaffen. Dennoch hat das BVwG in seiner Stellungnahme zum Begutachtungsentwurf eines Vergaberechtsreformgesetzes 2017 lediglich verlangt, eine Rechtsgrundlage für die elektronische Vorlage des elektronisch geführten Vergabeaktes zu verlangen.²² In die Regierungsvorlage hat dieses Begehren jedoch nicht Eingang gefunden, sondern der Auftraggeber wird nur verpflichtet, die Unterlagen in geordneter Weise vorzulegen.²³ Eine geeignete Rechtsgrundlage fehlt daher weiterhin.

Technisch hängt die Möglichkeit, in den elektronischen Vergabeakt Einsicht zu nehmen, in hohem Maß von der Implementierung ab. Die ersten Gespräche darüber fanden bereits vor mehr als zehn Jahren statt. Bis heute fehlen Standards für eine Einsichtnahme. Es ergibt sich, dass manche Hersteller solcher Plattformen genaue Trennungen der Vergabeverfahren in den Plattformen vorgesehen haben, sodass ein Zugang mit Leserechten nur ein Vergabeverfahren zeigt. Anderer Plattformen haben das Problem, dass ein Zugang Einsicht in alle gespeicherten Vergabeverfahren ermöglicht, was weit über die Notwendigkeit eines Nachprüfungsverfahrens weit hinausgeht.

Aus dem obigen Ausführungen ergibt sich, dass das BVwG Einsicht in den elektronischen Vergabeakt des Auftraggebers benötigt. Es wäre daher einerseits notwendig, gemeinsame Standards für elektronische Vergabesysteme zu schaffen, andererseits eine entsprechende Rechtsgrundlage für die Einsicht in das elektronische Vergabesystem zu schaffen. § 336 Abs 1 BVergG 2017 wäre daher folgender Satz anzufügen: «Führen sie das Vergabeverfahren elektronisch, haben sie dem Bundesverwaltungsgericht auf Verlangen Einsicht in die elektronischen Unterlagen des Vergabeverfahrens und alle zugehörigen elektronischen Unterlagen zu ermöglichen.»