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Der Ausgangsproblemkreis, den man lösen muss, bezieht sich auf einen Fall aus der Vergangenheit, den man heute aufgrund eines einmal mehr und einmal weniger alten Gesetzes und unter Berücksichtigung einer sich entwickelnden Rechtsprechung beurteilt.¹

Jeder Fall wird ex post facto beurteilt; zwischen der Entstehung des Falls und dem Augenblick der Beurteilung gibt es notwendigerweise eine zeitliche Distanz. Wenn die Beurteilung heute anders ausfällt, als sie zur Zeit des Entstehens der Falls ausgefallen wäre, ist diese Beurteilung, inhaltlich und nicht nur zeitlich gesehen, retroaktiv.² Eine zusätzliche Schwierigkeit besteht darin, dass sich nicht nur die Auffassungen des Verstehens von Gesetz, Lebenssachverhalten und Entscheidungsprämissen ändern, es ändert sich auch die Rechtsprechung. Das Dilemma besteht darin, wie man sich in dieser Verflechtung zurechtfinden und ein Mass festellen soll, das mit der Rechtsstaatlichkeit im Einklang steht.

Es liegt in der Natur des Rechts, dass es prospektiv ist; der Sinn des Gesetzes ist es, dass es sagt, was passiert, wenn man sich in einem rechtserheblichen Sachverhalt vorfindet, der ein Beispiel des abstrakten gesetzlichen Tatbestands auf der konkreten Ebene ist. Die Vorhersehbarkeit (Prospektivität) ist erschüttert, wenn die Beschreibung des gesetzlichen Tatbestands (zusammen mit der Rechtsfolge) zu einem solchen Grad vage ist, dass man sie erst rückwirkend (retroaktiv) ausführlicher bestimmen muss. Befindet sich diese Bestimmung noch innerhalb der Grenzen der Vorhersehbarkeit oder bereits unterhalb dessen, dass das Gesetz wenigstens relativ bestimmbar sein muss?

Ob die Qualität der Vorhersehbarkeit (Prospektivität) der Gesetze verfassungskonform ist, wird von Gerichten beurteilt, und das Verfassungsgericht hat im Falle einer Kontroverse das letzte Wort. Es ist jedoch ein Paradox, dass über die Vorhersehbarkeit eines Gesetzes ex post facto entschieden wird, während sich über die Vorhersehbarkeit der Verfassung schliesslich nur das Verfassungsgericht massgeblich äussert, ohne dass es im Staat noch ein anderes Organ gäbe, das es überwachen könnte. Man befindet sich also auf ziemlich dünnen Eis, wo man ganz besonders darauf bedacht sein muss, dass die retroaktive Beurteilung nicht die Rechtsvorhersehbarkeit überstimmt.

Die Schlüsselfrage besteht gerade darin, wie man die Vorhersehbarkeit von Gesetzen beim Entscheiden über in der Vergangenheit entstandene Fälle festigen kann. Dem Richter ist es nicht erlaubt, retroaktiv den Inhalt des Gesetzes zu ändern, es ist jedoch unerlässlich, dass er aus dem Gesetz eine allgemeine und abstrakte Rechtsnorm ermittelt, die in einem solchen Masse bestimmbar ist, dass ihr der rechtserhebliche Sachverhalt subsumiert werden kann. Im Idealfall stimmt der Inhalt der Norm möglichst weitgehend mit dem Inhalt überein, der bereits zur Zeit galt, als der zu entscheidende Fall entstand.

Dem Ideal kann man sich nähern, es kann jedoch nie ganz erreicht werden, schon weil die Analogie (im weiteren Sinne des Wortes) zwischen dem Konkreten und dem abstrakt Vorgesehenen ein unerlässliches Merkmal des Rechts ist.³ Ein Richter, der sich dessen bewusst ist, wird sich zunächst fragen, aus welchem Blickwinkel er die Vorhersehbarkeit des Gesetzes in der Zeit, auf die sich der Fall bezieht, verstehen soll. Es stehen ihm vier Grundansätze zur Verfügung, die als subjektivistisch-statische, subjektivistisch-dynamische, objektivistisch-statische und objektivistisch-dynamische Auslegung bekannt sind.

Die subjektivistische Auslegung wird aus dem Willen des sogenannten Gesetzgebers, wie er ihn im Gesetzestext ausgedrückt hatte, hergeleitet. Diese Auslegung ist im Prinzip statisch; sie definiert die Bedeutung des Ausgedrückten in Hinsicht auf die Zeit, als das Gesetz verabschiedet wurde. Wenn die subjektivistische Auslegung dynamisch wäre, würde das bedeuten, dass man sich fragt, wie der Wille des aktuellen Gesetzgebers wäre.⁴

Aus einem anderen Blickwinkel wird die Auslegung vom objektivistischen Ansatz beleuchtet. Es handelt sich um einen Ansatz, der den Gesetztestext nicht in Hinsicht auf den «Willen des Gesetzgebers», sondern in Hinsicht auf die Ratio legis, wie sie aus dem Gesetzestext erkennbar ist, auslegt. Diese Auslegung ist im Prinzip dynamisch, weil sie an der Bedeutung des Textes zur Zeit, als die Auslegung stattfindet, interessiert ist. Die objektivistische Auslegung kann auch statisch sein, wenn sie auf die Ratio legis zur Zeit, als das Gesetz verabschiedet wurde, gerichtet ist.⁵

Die Kraft der subjektivistisch-statischen Auslegung ist begrenzt. Es bleibt unbestritten, dass man aus dem Text des Gesetzes, wie es verabschiedet wurde, ausgehen muss. Die Absicht des Gesetzgebers ist bindend innerhalb dessen, was sprachlich ausgedrückt (geschrieben) wurde, sie hat jedoch nicht die Kraft, den Text zu durchbrechen und ihn eigenwillig zu verändern. Wenn man so handelte, würde man das Feld der Auslegung überschreiten und bereits in das Gebiet des Gesetzgebers eindringen.

Die Kraft der subjektivistisch-statischen Auslegung ist von besonderer Bedeutung, wenn es um die Definition von rechtswidrigen Handlungen geht, die Straftaten sind. In einem Rechtsstaat ist es nicht erlaubt, mit einer objektivistisch-dynamischen Auslegung das Feld der Straftaten (und auch anderer rechtswidriger Handlungen, etwa Übertretungen) zu erweitern.⁶ Der Ausleger darf nicht von den innerhalb des ausdrücklich Gesagten gegebenen Möglichkeiten (Lex certa) abweichen, das Feld der Strafbarkeit für die Zukunft (Lex praevia) kann nur vom Gesetzgeber geändert und ergänzt werden.⁷

Der subjektivistischen Auslegung kommt ein besonderes Gewicht auch bei der Auslegung von persönlichen Rechtsakten zu. Ein Schulbeispiel dafür sind die Auslegungen von Verträgen und Testamenten. Bei der Auslegung von Verträgen besteht eine Abweichung von der klassischen sprachlichen Auslegung bereits darin, dass «nicht an der wörtlichen Bedeutung der verwendeten Ausdrücke festgehalten zu werden braucht», weil es erforderlich ist, «die gemeinsame Absicht der Vertragsparteien zu erforschen», die den Grundsätzen des Schuldrechtsgesetzbuches entsprechen muss (siehe Art. 82).⁸ Wenn der Vertrag unklare Bestimmungen enthält, sind diese Bestimmungen in einem Vertrag ohne Entgelt «in dem Sinne, der für den Schuldner günstiger ist», auszulegen, in einem zweiseitig verpflichtenden Vertrag hingegen in dem Sinne, der «einem gerechten Verhältnis der gegenseitigen Leistungen entspricht» (Art. 84). Mutatis mutandis ist das auch für die Auslegung von Testamenten vorgesehen. Es ist eine eiserne Regel, dass die echte Absicht des Testators die Richtschnur für die Auslegung von Testamenten ist (Art. 84 Abs. 1 des Erbrechtsgesetzes). Zusätzlich wird gefordert, dass man sich im Zweifelsfall «daran zu halten hat, was für den gesetzlichen Erben oder für denjenigen, dem durch das Testament eine Verpflichtung auferlegt wurde, günstiger ist» (Art. 74 Abs. 2).

Die Kraft der subjektivistisch-statischen Auslegung fällt auch beim Verstehen von Rechten (rechtlich gesicherten Berechtigungen) und Rechtspflichten ins Gewicht. Es liegt in der Natur des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit, dass die Auslegung die verfassungsmässig und gesetzlich definierten Rechte nicht schmälern und die Verpflichtungen nicht erhöhen darf. Wenn das geschehen würde, wäre die Vorhersehbarheit des Verhaltens und Handelns, die für die Rechtssicherheit und somit auch für die Rechtsherrschaft von zentraler Bedeutung ist, empfindlich beeinträchtigt. Das gilt zur Gänze auch für das Verhältnis zwischen Gesetzen und Verordnungen, die die Art und Weise der Ausführung von Rechten und Rechtsverpflichtungen bestimmen müssen, jedoch nicht im Namen der Ausführung in deren Bedeutungskern eingreifen dürfen.

Zu diesen Erkenntnissen kommt man nicht durch das gesonderte Verstehen der subjektivistisch-statischen Auslegung. Der Auslegungsweg führt über die objektivistisch-dynamische Auslegung des Gesetzes, also über einen Weg, den man nie vermeiden kann. Vor dem Ausleger steht der Gesetzestext in der Zeit, in der er ihn auslegt und anwendet. Wenn das stimmt, steht die subjektivistisch-statische Auslegung im Schatten des objektivistisch-dynamischen Ansatzes, der in Hinsicht auf die Ratio legis sagen muss, in welche Richtung man sich bewegen soll. In den oben behandelten Fällen haben die subjektivistische und statische Auslegung Vorrang vor der objektivistischen, die in der Regel dynamisch ist.

Es liegt in der Natur der Sache, dass man aus dem Gesetz herauslösen möchte, was der Gesetzgeber darin und dadurch hätte mitteilen sollen. Die Bestimmtheit ist grösser, wenn man weiss, welche Fälle das Entstehen des Gesetzen auslösten, und zugleich diese Fälle im Gesetz als Typen des Verhaltens und Handelns einigermassen bestimmt beschrieben sind. Das Leben geht eben weiter und dadurch entstehen auch Fälle, die nahe an die Grenze des Bedeutungshofs des Gesetzgebers kommen oder sich sogar in einem Punkt, der über diesen Hof hinausgeht, befinden, wenn die inhaltliche Verbindung mit dem Bedeutungskern unterbrochen ist. Wenn diese Verbindung nicht vorhanden ist, stellt sich die Frage, ob man sich nicht bereits auf dem Gebiet der Rechtslücken oder auf einem Gebiet, das der Gegenstand des freien menschlichen Handelns ist, befindet.

Die Reichweite dessen, was im Gesetz gesagt wird, ist grossteils selbstständig und autonom. Sobald der Gesetzestext verabschiedet wird und das Gesetz die Bindungskraft erhält, beginnt es, sein eigenes Leben zu führen.⁹ Das heisst keineswegs, dass es nicht von Bedeutung ist, was der sogenannte Gesetzgeber im Gesetz sagte. Das ist sicher wichtig, doch es reicht auf keinen Fall aus, wenn man will, dass das Gesetz lebt und sich im Einklang mit dem sich entwickelnden Leben befindet. Je mehr das Gesetz das Ergebnis einer reiflichen Überlegung ist und je bestimmter es die Bedeutungskerne der Rechtsnormen definiert, desto fester und inhaltlich reicher ist das, was er auf seinen weiteren Weg mitnimmt. Das ist die Conditio sine qua non für das Verstehen des Gesetzes und für das Lösen von immer neuen Fällen, die die Zeit bringt.

Die Vorhersehbarkeit der Auslegung des Gesetzes muss immer auch die Natur der Rechtsgebiete berücksichtigen, in die die konkreten Fälle gehören. Die Grundfrage ist es, ob es sich um das Gebiet des dispositiven (nachgiebigen) oder des kogenten (zwingenden) Rechts handelt, von ebensolcher Bedeutung ist es, wie das Nachgiebige und das Zwingende die einzelnen Rechtszweige prägen und wie diese zwei Merkmale der rechtlichen Regulierung in einigen Rechtszweigen miteinander verflochten sind.

Die Besonderheit des dispositiven (z.B. Vertrags-)Rechts ist es, dass es den Rahmen der Nachgiebigkeit und die Lösungen definiert, die dann gelten, wenn die Vertragsparteien die gegenseitigen Rechte und Pflichten teilweise oder gänzlich nicht vereinbaren. Der Rahmen der Nachgiebigkeit kann ausnahmsweise durch einige kogente Normen (etwa dadurch, dass die Höhe des Zinssatzes bestimmt ist) eingeschränkt werden. Die Normen des nachgiebigen Rechts sind insbesondere dafür empfindlich, dass wenigstens einigermassen bestimmt dargelegt wird, worin der Ausmass und der Sinn der Nachgiebigkeit bestehen. Die Auslegung des dispositiven Rechts soll auf Empathie, die die Parteien des dispositiven Verhältnisses zu verstehen versucht, beruhen. Der Ausgangspunkt des Empathieprinzips ist der Wille der Vertragsparteien und deshalb sucht es im äusseren Ausdruck «die gemeinsame Absicht der Vertragsparteien».¹⁰ Die Vorhersehbarkeit, die es entdeckt und «rekonstruiert», reicht in die Zeit, als das Vertragsverhältnis entstand (statische Auslegung). Wenn es zu einem Streit kommt, ist dies auch der zeitliche Blickwinkel, den der Richter berücksichtigen muss, wenn die Vertragsparteien dabei verharren und nicht bereit sind, innerhalb des Prinzips der Nachgiebigkeit zu einer anderen Lösung zu kommen.

Auf dem Gebiet des kogenten Rechts ist das Problem der Vorhersehbarkeit noch sensibler aufzufassen, denn man befindet sich meistens in einem Bereich, der, verfahrensmässig gesehen, durch die Offizialmaxime im Verwaltungsrecht oder durch das Legalitätsprinzip im Strafverfahren geprägt ist. Das grundlegende Prinzip ist es, dass Rechtssubjekte nicht strenger behandelt werden dürfen, als normativ bereits zu der Zeit vorgesehen war, als das Rechtsverhältnis entstand. Von besonderer Bedeutung ist, dass strafrechtliche Verletzungen relativ bestimmt definiert sind. Wie bereits gesagt wurde, geht es um den Grundsatz der Lex certa, dass die Beschreibung der Straftat Massstäbe enthalten muss, durch die die Tat selbst und ihre Elemente bedeutungsmässig ausreichend bestimmt charakterisiert sind. Mutatis mutandis gilt dies auch für Strafsanktionen, die keine unverhältnismässige Spanne zwischen der oberen und der unteren Strafgrenze überschreiten dürfen.¹¹

Über die Vorhersehbarkeit des Rechts (insbesondere des kogenten Rechts) kann man nur schwer verallgemeinert und unabhängig von einzelnen Rechtszweigen sprechen. Falls möglich, sollte man auch die Maximen berücksichtigen, die den einzelnen Rechtsgebieten ihre Eigenheit geben. Den weitesten Aspekt haben die Grundsätze, die durch das Verfassungsrecht untermauert werden. Für das zeitliche (prospektive) Verstehen von grösster Bedeutung sind die Grundsätze des Rechtsstaates und der zeitlichen Geltung der Vorschriften.

Der Grundsatz des Rechtsstaates (der Rechtsherrschaft) ist umfangreich und weitverzweigt.¹² Für die inhaltliche Vorhersehbarkeit der Gesetze von besonderer Bedeutung sind die Unterprinzipien des Schutzes des Vertrauens ins Recht sowie der Klarheit und Bestimmtheit von Vorschriften, die auch das Verfassungsgericht der Republik Slowenien in seiner Praxis entwickelt hat.¹³ Es gibt kein Vertrauen ins Recht, wenn die Gesetzgebung nicht relativ stabil ist. «Das Recht kann seine Funktion der Regelung des Gesellschaftlebens nur erfüllen», liest man in einer verfassungsrechtlichen Entscheidung, «wenn es möglichst beständig und dauernd ist» (an beiden Stellen von M. P. hervorgehoben).¹⁴ Ein abruptes Ändern der Gesetzgebung ist im Prinzip nicht zulässig; in normalen gesellschaftlichen Verhältnissen muss sich die Gesetzgebung schrittweise anpassen (d.h. geändert und ergänzt werden) und auf neue gesellschaftliche Verhältnisse reagieren.¹⁵ Wenn die Gesetzesänderungen sehr gross sind (z.B. auf dem Gebiet der Rentengesetzgebung), muss man einen stufenweisen Übergang aus der alten in die neue Regelung ermöglichen (der Grundsatz der graduellen Einführung der neuen Regelung).

Die rechtliche Vorhersehbarkeit ist stark beeinträchtigt, wenn die gesetzlichen Normen zu einem solchen Masse vage sind, dass man sie nicht einigermassen vorhersehbar operationalisieren kann. In der Verfassungsrechtsprechung Sloweniens findet man zum Beispiel den Standpunkt, dass Rechtnormen «klar und bestimmt definiert werden müssen, sodass man sie durchführen kann, dass sie kein willkürliches Handeln der Exekutive ermöglichen und dass sie eindeutig und mit ausreichender Bestimmtheit die Rechtslage der Subjekte, auf die sie sich beziehen, festlegen (der Grundsatz der Bestimmtheit).»¹⁶ In einer anderen Entscheidung liest man, dass «die Normen so definiert sein müssen, dass man sie durchführen kann; dass man durch Auslegung den Inhalt der Vorschrift feststellen kann und so das Handeln der Staatsorgane dadurch determiniert ist.»¹⁷ Noch «radikaler» ist dieser Standpunkt: «Eines der Grundprinzipien des Rechtsstaates ist es, dass Gesetzesnormen klar, verständlich und unbezweifelbar sein müssen. Das gilt besonders für Vorschriften, die unmittelbar die Rechte und die Rechtslage eines breiten Kreises von Bürgern regeln. Eine Vorschrift, aus der ein durchschnittlicher, auch rechtsunkundiger Bürger allein seine Rechtslage nicht zuverlässig entnehmen kann, sondern man sie auch nach der Meinung des Gesetzgebers – im Gegensatz zu ihrem ausdrücklichen Text – erst durch Auslegung der Gesetzesbestimmungen bei deren Anwendung, also in den zuständigen Verwaltungsorganen, richtig anwenden könnte, verursacht rechtliche Unsicherheit und dadurch Misstrauen gegen Recht und verletzt die Grundsätze des Rechtsstaates»¹⁸ (an allen Stellen von M. P. hervorgehoben).

Der Standpunkt, dass «Gesetzesnormen klar, verständlich und eindeutig sein müssen» und dass sie so formuliert werden müssen, dass ein «durchschnittlicher, auch rechtsunkundiger Bürger» sie verstehen kann, entspricht nicht der Realität und stimmt nur teilweise mit den Erkenntnissen der Rechtshermeneutik überein. Rechtsnormen – und mögen sie noch so vollendet und wie gemeisselt geschrieben sein – sind erst das Ergebnis des Verstehens des Gesetzes. Das Argument des Rechtsstaates kann nicht etwas fordern, was nicht der Natur des Rechts und der Natur des Rechtsverstehens entspricht; es kann jedoch fordern, dass die Rechtsvorschrift genug Elemente enthält, die es ermöglichen, dass man den Inhalt der Mitteilung versteht und diese Mitteilung auch normativ konkretisiert. Eine Rechtsmitteilung ist willkürlich, wenn sie den Adressaten (z.B. das Staatsorgan, das über die Rechte und Rechtspflichten der Rechtssubjekte entscheidet) weder inhaltlich lenkt noch inhaltlich beschränkt. Es wäre realitätsfremd zu erwarten, dass Rechtstexte bedeutungsmässig vollkommen klar und eindeutig sein können. Realistisch ist es, vom Gesetzgeber einen solchen Grad der Bestimmtheit zu verlangen, der wenigstens auf der Ebene des rechtlichen Verstehens und Entscheidens ein rationales und vorhersehbares rechtliches Argumentieren ermöglicht. Gesetze, die diese Massstäbe nicht erfüllen, widersprechen der Herrschaft des Rechts (Rule of Law).¹⁹

Im Verfahren des Verstehens von Gesetzen und deren Anwendung in konkreten Fällen ist es immer sehr heikel, wann und in welchem Masse es erlaubt ist, die Gesetze im Geist der Zeit auszulegen (die Frage des objektivistisch-dynamischen Auslegungsansatzes). In der Regel ist es nicht gut, wenn der Richter verknöchert und seelenlos auf der Stelle tritt; und in der Regel ist es gut, wenn der Richter im Rahmen der Verfassungs- und Gesetzesmöglichkeiten neue Nuancen und neue Ableitungen sucht, die von immer neuen Lebensfällen erfordert werden. Der Richter muss ganz besonders darauf aufmerksam sein, den Grundsatz der Rechtsnachgiebigkeit zu beherzigen und den Zwang des kogenten Rechts nicht zu steigern. Die zentrale Einschränkung besteht darin – wie bereits in einem anderen Zusammenhang hervorgehoben wurde –, dass man durch die objektivistisch-dynamische Auslegung die Rechte der Rechtssubjekte nicht schmälern und die ihnen auferlegten Verpflichtungen nicht erhöhen darf. Das Verbot der Rückwirkung von Rechtsakten würde man umgehen, wenn man durch die retroaktive Auslegung der Gesetze Lösungen in diese einbringen würde, die retroaktive Folgen hätten.

Ein vollkommenes Vertrauen ins Recht könnte von Gesetzen gewährleistet werden, die fähig wären, sowohl auf der normativen als auch auf der faktischen Ebene alles vorherzusehen. Derartige Gesetze gibt es nicht, sie sind eine Utopie. Die Lebenswirklichkeit ist anders. Gesetze sind rechtliche Lenker des Lebens und können es nur mehr oder weniger bestimmt vorhersehen, sie müssen jedoch auch zulassen, dass ihr Inhalt Gegenstand der Auslegung ist, die sie innerhalb der Grenzen des Gesagten normativ konkretisiert und, falls erlaubt und nötig, weiter entwickelt.

Das Argument der Zeitlichkeit der Auslegung ist ein unvermeidlicher ständiger Begleiter der Auslegung, der immer die Frage stellt, was geändert werden darf und wie weit man dabei gehen darf. Wenn es zu einem Streit kommt und das Gericht über die Sache entscheiden soll, ist eine der ersten Fragen die Überprüfung, ob man ein Rechtsmittel hat, um seine Rechte geltend zu machen und die Ansprüche der Gegenpartei zu erwidern. In der Praxis können sich die Ansichten bezüglich einzelner Rechtsmittel ändern. Der Grundsatz der Vorhersehbarkeit des Rechts erfordert jedoch, dass die Auslegungsänderungen nicht so abrupt sein dürfen, dass dadurch der Rechtsschutz, auf den man sich begründeterweise verlassen hat, beeinträchtigt würde. Wenn es zu einer Änderung kommt, darf diese nicht die offenen Angelegenheiten, über die noch entschieden wird, betreffen. Das Oberste Gericht der Republik Sloweniens schrieb begründeterweise in einer Angelegenheit, dass wegen der Änderung der Rechtsprechung die Partei «nicht in ihrem Recht auf einen verlässlichen Gerichtsschutz beeinträchtigt werden darf. [...] Dieses Recht ist geschmälert, wenn der Kläger sein Klagebegehren im Einklang mit der überwiegenden Praxis formuliert, und dann wegen einer nachträglichen Standpunktänderung sein Klagebegehren wegen Beschlussunfähigkeit zurückgewiesen wird, ohne dass ihm die Möglichkeit gegeben würde, es dem geänderten Standpunkt anzupassen.»²⁰

Wenn die Absicherungen der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit (insbesondere auf dem Gebiet des Dispositiv- und Strafrechts) eingehalten werden, ist es normal, dass sich mit dem Leben auch die Rechtsprechung ändert. Die bereits angeführte Entscheidung II Ips 261/14 des Obersten Gerichtes der Republik Sloweniens enthält den Standpunkt, dass «die Praxis schrittweise geändert und ergänzt wird, in Einklang mit dem langfristigen Verändern des Rechtssystems, der Rechtsbewertung und der Gesellschaft, für die das Recht bestimmt ist.»²¹ Diesem Credo ist auch das Verfassungsgericht der Republik Sloweniens verbunden, das in zahlreichen Entscheidungen den Grundsatz der Anpassung des Rechts an die gesellschaftlichen Verhältnisse begründet.²²

Das Ändern der Rechtsprechung ist erlaubt, wenn man dabei durch die Auslegung des Gesetzes nicht von den Werten der Rechtssicherheit und der Grundrechte abweicht. Ebenso ist es wesentlich, dass die Abweichung nicht willkürlich (arbiträr) sein darf und dass die Begründungslast bei jenem (Gericht) liegt, das von der Praxis abweicht. Der Gegenstand der Begründung sind alle Abweichungen²³ – sowohl diese, die die tragenden Standpunkte ändern, als auch jene, die den tragenden Standpunkt fortbilden, ihn nur teilweise ändern oder ihn weiter aufgliedern und ihm dadurch neue Nuancen und Akzente verleihen.²⁴

Die Träger der Änderungen sind alle jene Gerichte, die über einzelne Fälle entscheiden. Es ist falsch, nur höhere (Instanz-) Gerichte, das Oberste und das Verfassungsgericht als Änderungsträger zu behandeln. Bedeutende Änderungsträger können auch die Erstinstanzgerichte und die Parteien (zusammen mit den Rechtsanwälten) sein, die erstinstanzliche Rechtsansprüche einreichen. Wenn diese Ansprüche innovativ sind, stellen sie einen Samen dar, aus dem neue Ausblicke auf Recht und auf Änderungen der Rechtsprechung erwachsen können.

Die Verbindlichkeit der Stellungnahmen der niedrigeren Gerichte hängt davon ab, ob sie über die Angelegenheit endgültig entscheiden und die Entscheidung rechtskräftig werden wird. Die rechtlichen Stellungnahmen der niedrigeren Gerichte können eine grosse fachliche Überzeugungskraft aufweisen und die höheren Gerichte in allen jenen Fällen, in denen die Angelegenheit auf der höheren Ebene noch diskutiert werden kann, stark beeinflussen. In all diesen Fällen haben die niedrigeren Gerichte die Möglichkeit, die Rechtsprechung schöpferisch mitzugestalten und deren Entwicklung zu beeinflussen.

Die suchende Rolle des Richters steht keinesfalls im Gegensatz zur Forderung, dass wegen Rechtssicherheit die Rechtsprechung beständig sein muss, weil diese Sicherheit auch auf der inhaltlichen Voraussetzung basiert, dass man veraltete Praxis aufgeben muss, wenn man dafür gute (neue, bessere, andere) Gründe hat. Wenn niedrigere Gerichte neue und besser geeignete Lösungen suchen, heisst das nicht, dass sie hemmend agieren. Wenn dieses Suchen fachlich begründet ist und das berücksichtigt, was für eine Gesellschaft in den Grenzen des rechtlich Typischen möglich ist, enthält es neue Aspekte und Nuancen, die von höheren (obersten) Gerichten noch nicht wahrgenommen worden sind. Der schöpferische Ansatz ist auch deshalb von Bedeutung, weil man nur auf diesem Wege überprüfen kann, ob und bis zu welchem Grade die ständige Rechtsprechung geändert, ergänzt oder neu gestaltet werden muss.

Das zeitliche Argument der Gesetzesauslegung setzt sich nur teilweise mit der Zeitlichkeit des Seins auseinander, in das auch das Recht eingepflanzt ist und aus ihm erwächst. Es ist gut, dass man sich dieses Seins bewusst ist, es zu verstehen versucht und dazu Stellung nimmt. Das Sein beeinflusst den Gesetzgeber, der es einmal so und einmal anders auffasst und es dann in den Gesetzestext, der Gegenstand der Auslegung ist, überträgt.²⁵

Das Ergebnis der Auslegung ist weder eine reine Rekonstruktion der Rechtsnorm, die im Gesetz enthalten ist und von ihm mitgeteilt wird, noch eine unbegrenzte Fortbildung des Gedankens des Gesetzgebers. Das zeitliche Argument verlangt, dass man sich unter den sprachlich möglichen Bedeutungen auf diejenige stützt, die der Natur des Gebiets und der Frage, die man zu beantworten sucht, am nächsten kommt. Da eröffnet sich oft eine ganze Bandbreite von Möglichkeiten. Es ist richtig, dass man sich dieser Bandbreite bewusst ist und sich dann für jene Ableitung entscheidet, die dem Ziel (Telos) der Rechtsnorm und ihrem Bedeutungskern entspricht.

Ja, ich weiss sehr wohl. Immer bleibt etwas, was man nicht im Voraus definieren kann. Letztendlich ist man immer allein und man kann sich nur auf das Argument, das unsere Wahl begründet, stützen. Solange man sich dessen bewusst ist und dieses Argument oder diese Argumente sucht, befindet man sich auf einem guten Weg.²⁶ Diesen Weg verlässt man, wenn man das Spiel der Argumente und Gegenargumente ablehnt und apodiktisch erklärt: «Das ist so und nicht anders.»