Jusletter IT

Die Autor*Innen zeigen in diesem Beitrag auf, wie das neue Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben (EMBAG) Grundlagen zur künftigen Reduktion der schafft. Das EMBAG sieht die Veröffentlichung von Software-Quellcodes vor. Durch die Förderung von Open-Source-Software (OSS) soll die digitale Souveränität und Interoperabilität innerhalb der Verwaltung gestärkt werden. Dies hat das Potenzial, die Digitalisierung effizienter und kostengünstiger zu gestalten. Kantone und Gemeinden können von mehr frei verfügbarer Software langfristig profitieren. Dies fördert den Aufbau von Open Source Communities, die die Softwarequalität in der Verwaltung nachhaltig verbessern können.

Im Bereich der Bundesverwaltung wurden im Jahr 2020 von 1‘321 Vergaben über dem WTO-Schwellenwert 610 Vergaben im überschwelligen freihändigen Verfahren vergeben. Dies entspricht einem Anteil von 46,1%, obwohl das freihändige Verfahren eine Ausnahme darstellt. In absoluten Zahlen wurden somit CHF 3.92 Mill. von insgesamt CHF 8.11 Mill. überschwellig freihändig vergeben. CHF 1.91 Mill. des Vertragsvolumens der überschwellig freihändigen Vergaben im Jahr 2020 basieren auf den Ausnahmetatbeständen der technischen Besonderheiten bzw. aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums oder des unzumutbaren Anbieterwechsels (BKB, 2020, S. 12 ff.). Damit spielt die Lieferantenabhängigkeit bzw. die Abhängigkeit von einem bestimmten, proprietären Produkt eine massgebende Rolle bei Beschneidung des freien Wettbewerbs im Vergabeverfahren. Chantal Lutz und Cédric Miehle zeigen in diesem Beitrag auf, dass die zunehmende Beschaffung von nicht proprietärer Software (sog. Open Source Software, nachfolgend «OSS») diese Abhängigkeiten verringern kann. Ausserdem gehen sie darauf ein, wie der Lieferantenabhängigkeit mittels vertraglicher Mechanismen vorgebeugt werden kann.

Das freihändige Verfahren ist bei der Beschaffung von Bauleistungen unter CHF 300‘000.00 sowie bei Lieferungen und Dienstleistungen unter CHF 150‘000.00 stets zulässig. Werden diese Schwellenwerte erreicht oder überschritten, sind freihändige Vergaben nur bei Vorliegen einer der in Art. 21 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB) genannten Ausnahmen erlaubt.

Die aufgezählten Tatbestände in Art. 21 Abs. 2 und 3 BöB sind abschliessend. Das bedeutet, dass keine weiteren Ausnahmen hinzugefügt oder auf ähnliche Weise interpretiert werden können.

Das überschwellige Freihandverfahren deckt Fälle ab, in welchen das Einladungs-, offene und selektive Verfahren nicht durchführbar oder nicht zweckmässig sind, z. B., weil ein Wettbewerb aus Gründen des Schutzes von Immaterialgüterrechten nicht möglich ist. Gleiches gilt z.B. für Folgebeschaffungen oder für aus unvorhersehbaren und nicht selbst verschuldeten Gründen dringliche Beschaffungen. Eine Besonderheit gilt für die Beschaffung von Leistungen, die für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind. Eine freihändige Vergabe auf Grund von Sicherheits- und Verteidigungszwecken ist gerechtfertigt und völkerrechtlich unbedenklich, da solche Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs erfolgen (Botschaft BöB,1926 und 1929). Die überschwellige Freihandvergabe soll als Ausnahme ermöglichen, die wirtschaftlichen Gegebenheiten, die Dringlichkeit, die rechtlichen Voraussetzungen oder im Rahmen der Sicherheitspolitik die Interessen der Schweiz berücksichtigen zu können. Es soll demnach Anwendung finden, wenn das Beschaffungsrecht an seine Grenzen stösst und nicht zweckdienlich ist, da entweder andere Grundsätze oder Rechtsgüter (z.B. Immaterialgüterrechte), als die des Beschaffungsrechts höher zu gewichten sind, oder das Beschaffungsrecht in zeitlicher Hinsicht keine Lösungsoption darstellt.

Beim überschwelligen Freihandverfahren vergibt der Auftraggeber den Beschaffungsauftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter. Der Auftraggeber tritt in diesem Fall direkt mit einem Anbieter in Verhandlungen, ohne vorab eine Ausschreibung durchgeführt zu haben. Entsprechend handelt es sich beim überschwelligen freihändigen Vergabeverfahren nicht um ein mit dem Einladung-, offenen oder selektiven Verfahren gleichwertigen Instrument, da nicht begriffsnotwendig ein Wettbewerb zwischen den Anbietern stattfindet. Damit hat das überschwellige freihändige Verfahren zur Folge, dass die Grundsätze des Vergaberechts – Wirtschaftlichkeit, Transparenz, Wettbewerb – nur in abgeschwächter bzw. in keiner Form zum Tragen kommen (EFD, 2015, S. 24).

Im Jahr 2020 tätigte die gesamte Bundesverwaltung 1’321 Vergaben über dem WTO-Schwellenwert mit einem Volumen von CHF 8.11 Mill. 51.6% dieses Volumens, in Zahlen CHF 4.18 Mill.¹, wurden in einem Wettbewerbsverfahren (offenes Verfahren, selektives Verfahren oder Einladungsverfahren) vergeben.

In Gefahren- und Dringlichkeitslagen kann das Vergabeverfahren ausnahmsweise beschleunigt und vereinfacht werden. Wegen Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse kann überschwellig freihändig vergeben werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 Bst. d BöB): Das freihändig vergebene Vertragsvolumen unter Bst. d erhöhte sich im Rahmen der Pandemie von um rund CHF 54 Mio. 2019 (CHF 21 Mio.) auf CHF 75 Mio. in 2020 und schwankt seither (siehe Beschaffungscontrolling des Bundes, 2023). Dies kann auf verschiedene Ursachen zurückgeführt werden. Die Covid-19-Pandemie begründet sicherlich den grössten Anteil der Zunahme der freihändigen Vergaben über dem WTO-Schwellenwert (ca. CHF 450 Mio.): Das Volumen der freihändigen Vergaben ist im Verhältnis zum Gesamtvolumen aller Vergaben über dem WTO-Schwellenwert gegenüber dem Vorjahr um 23 Prozentpunkte angestiegen (von CHF 2.22 Mill. auf CHF 3.92 Mill.; BKB, 2020, S. 3 f.). Der Anteil der überschwelligen Freihandvergaben war schon in den Jahren vor der Covid-19-Pandemie hoch und ist nicht nur aufgrund der Covid-19-Pandemie angestiegen. Insofern lohnt es sich hinzusehen, wo ausser bei der Dringlichkeit, die Vergaben freihändig im überschwelligen Bereich getätigt wurden, um die Problemfelder zu eruieren.

Die Dringlichkeit ist mit Ausnahme des Covid-19 Jahr 2020 bei den überschwelligen Freihandvergaben kein grosses Problem, da sie selten als Begründung beigezogen wird. Vielmehr sind die Probleme bei überschwelligen Freihandvergaben aufgrund von technischen oder künstlerischen Besonderheiten der Vergabegegenstände oder des Schutzes geistigen Eigentums. Bei spezifischen Vergaben, wie z.B. spezifizierter Software, besteht die Möglichkeit, dass nur ein Anbieter auf dem Markt ist, jedoch sind die überschwelligen Vergaben heikel im Bereich von Folgeaufträgen oder wenn noch gar keine Abhängigkeiten bestehen (Sonntagszeitung, 13.09.2019, S. 4 – S.5). Insofern wird in diesem Beitrag der Fokus auf überschwellige Freihandvergaben im Bereich von Folgeaufträgen sowie Abhängigkeiten und technischen Voraussetzungen beim Beschaffungsgegenstand gelegt.

Bei einer Freihandvergabe ist bereits relevant und zu prüfen, ob eine frühere und möglicherweise unzulässige Beschaffungsstrategie dazu geführt hat, dass ein Markt weiterhin abgeschottet wird und anderen potentiellen Anbietern nicht mehr offensteht (Schneider-Heusi & Mazzariello, 2011, S. 6.).

Wenn Sachzwänge vorliegen, können sich langjährige Abhängigkeiten von einem proprietären Anbieter ergeben, die einen vom Beschaffungsrecht beabsichtigten Wettbewerb faktisch verunmöglichen. Wenn sich die Einreichung von allenfalls wirtschaftlicheren Konkurrenzofferten selbst für Teilbereiche wie Wartung und Support erübrigt, ist das ein grosses Warnsignal, dass solche Sachzwänge vorliegen (Poledna & do Canto, 2009, S. 5). Obwohl das Beschaffungsrecht als Zweck die Verhinderung von Kollusionen hat, sind die Mittel des Vergaberechts diese Abhängigkeiten und allenfalls kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweisen zu lösen, nur begrenzt vorhanden (Schneider-Heusi & Mazzariello, 2011, S. 6.). Dies bedeutet aber nicht, dass eine eingeschlagene Beschaffungsstrategie nicht mehr korrigiert werden darf bzw. sogar korrigiert werden muss.

Eine langjährige Zusammenarbeit mit einem Anbieter darf für die Vergabestelle keinen Grund darstellen, dass ein Beschaffungsgegenstand nicht mehr ausgeschrieben wird. Zudem sind die von Dritten bezogenen Leistungen stets periodisch zu überprüfen. Die überschwellige freihändige Vergabe zugunsten eines einmal ausgewählten ursprünglichen Anbieters muss auf zwingenden, von Art. 21 Abs. 2 Bst. e BöB legitimierten Gründen, und nicht aufgrund bestehender Sachzwänge beruhen. Zu hohe Kosten beim Wechsel des Anbieters, zusätzlicher Aufwand und/oder mehr Zeitbedarf bei einem Wechsel eines Anbieters oder einer Bau- oder Dienstleistung sind in aller Regel unzureichende Gründe für eine überschwellige freihändige Vergabe.

Die Vergabestelle hat stichhaltig und schriftlich zu begründen, weshalb es an der Austauschbarkeit fehlt. Hinsichtlich der erwarteten Mehrkosten liegt die Schwelle hoch: Nicht jede Erhöhung der erwarteten Kosten berechtigt zum Ausschluss des Wettbewerbs. Vielmehr muss feststehen, dass die Mehrkosten unverhältnismässig sind, das heisst, dass sie in keinem angemessenen Verhältnis zum Auftragspreis der fraglichen überschwelligen Freihandvergabe stehen. Gemäss Art. 15 Abs. 4 BöB dürfen deshalb Daueraufträge die Dauer von fünf Jahren in der Regel auch nicht überschreiten.

Folgebeschaffungen setzen einen vergaberechtskonformen Grundauftrag voraus. Wenn der Auftragswert für eine Folgebeschaffung den Schwellenwert für eine offene oder selektive Ausschreibung erreicht, so muss auch der Grundauftrag offen oder selektiv ausgeschrieben werden. In Ausnahmefällen, wenn stichhaltige Begründungen vorliegen, darf der Auftragswert eines Folgeauftrags höher sein als der Auftragswert eines Grundauftrags, wobei der Grundauftrag in diesem Fall zumindest im Einladungsverfahren vergeben worden sein muss. Bei Beschaffungen gemäss Art. 20 Abs. 3 BöB gilt dies ohne Beachtung der Schwellenwerte (Botschaft BöB, 1927 f.).

Die Vergabestelle kann sich zudem nicht auf Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB berufen und geltend machen, es liege ein erfolgloses vorangegangenes Verfahren vor, wenn das vorangegangene Verfahren in Verletzung der Regeln über die Verfahrenswahl z.B. als Einladungsverfahren organisiert wurde, obwohl es als selektives oder öffentliches Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Des Weiteren darf sich die Vergabestelle auch nicht auf diese Klausel stützen, wenn die wesentlichen Erfordernisse und Bedingungen der Beschaffung im Vergleich zum vorangegangenen, abgebrochenen Verfahren wesentlich verändert wurden (VGer TI 52.2018.305 vom 14.11.2018).

Erstvergaben, als überschwellige Freihandvergaben, sind gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB nur dann zulässig, wenn ein Auftrag aufgrund seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur an einen bestimmten Anbieter erteilt werden kann. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn dieser Anbieter mangels angemessener Alternativen als einziger in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu liefern beziehungsweise eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Zur Rechtfertigung der überschwelligen Freihandvergabe ist der Auftraggeber nicht nur zur Dokumentierung der technischen Gründe verpflichtet, sondern er muss auch glaubwürdig darlegen und nachweisen, dass diese Gründe die überschwellige Freihandvergabe unbedingt erforderlich machen (Botschaft BöB,1926 f.).

Die Vergabestelle kann sich nicht auf Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB berufen mit der Argumentation des Vorliegens von rechtlichen Besonderheiten, wenn die Ausschliesslichkeitsrechte, die bei einem bestimmten Anbieter liegen, auf einen durch die Vergabestelle zu einem früheren Zeitpunkt vergebenen Vertrag zurückzuführen sind, in dem sich die Vergabestelle den Erwerb dieser Rechte hätte ausbedingen können. Die Vergabestelle ist bei ihren Vertragsschlüssen dazu verpflichtet, darauf zu achten, wettbewerbsausschliessende Situationen zu vermeiden (Beyeler, 2020, Rz. 110; VGer SG B 2016/146, 22.2.2018).

Die Problemfelder sind bei überschwelligen Freihandvergaben offensichtlich technische oder künstlerische Besonderheiten der Vergabegegenstände oder der Schutz des geistigen Eigentums mit CHF 572 Mio. und Folgeaufträge aufgrund bestehender Abhängigkeiten mit CHF 740 Mio. im Jahr 2022 (BKB, 2022, S. 21). Im Vergleich dazu beliefen sich die Zahlen im Jahr 2020 auf CHF 1.49 Mill. für überschwellig freihändige Beschaffungen (im Folgend «IT-Freihänder») basierend auf dem Ausnahmetatbestand der technischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums sowie auf CHF 425 Mio. wegen bestehender Abhängigkeiten (BKB, 2020, S. 14 f).

Insbesondere im IT-Bereich sind überschwellige Freihandvergaben weit verbreitet. So machten die IT-Freihänder in den letzten drei Jahren im Durchschnitt 43.5% sämtlicher Beschaffungen in diesem Bereich aus. Dies im Vergleich zu den Freihändern insgesamt, deren Anteil bei ca. 20% liegt.

Abbildung 1. Anzahl Freihänder in Prozent im Vergleich zu den Freihändern insgesamt, Messzeitraum 09.10.2020 bis 09.10.2023. (Intelliprocure.ch)

Um überschwellige Freihandvergaben bei der Softwarebeschaffung, deren Weiterentwicklung und den dazugehörigen Dienstleistungen wie Wartung effektiv und nachhaltig zu reduzieren, müssen folgende Problemfelder angegangen werden:

1. Die Bedarfsstelle wird den Grund der technischen Besonderheiten vor allem dann anführen, wenn es auf den ersten Blick nur einen Softwareanbieter auf dem Markt gibt, dessen Produkt die geforderten Eigenschaften erfüllt. Es kann auch sein, dass die geeignete Lösung bislang noch nicht vorliegt und die Weiterentwicklung von bereits am Markt etablierter Software eine vielversprechende Option darstellt. Was auf eine solche Vergabe folgt, ist ein sog. Vendor Lock-In.
2. Gibt es keine Software, welche die Bedürfnisse der Bedarfsstelle erfüllt, werden die technischen Besonderheiten weniger relevant sein, da eine Neuentwicklung notwendig ist. In einem solchen Fall besteht die Gefahr von Sachzwängen, die sich daraus ergeben, dass künftig nur der Zuschlagsempfänger in der Lage sein wird, die beschaffte Software weiterzuentwickeln oder zu warten. Dies kann daran liegen, dass der Knowhow-Transfer zur Bedarfsstelle nicht als Vergabekriterium definiert oder ein solcher mangels interner Ressourcen der Bedarfsstelle nicht erfolgt ist.

Die dargestellten Sachzwänge werden vom neuen Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben vom (EMBAG) aufgegriffen. Es verlangt die konsequente Veröffentlichung von Quellcode von Eigen- oder Fremdentwicklungen unter Verwendung von international etablierten Lizenztexten durch die Bundesverwaltung. Lediglich bei Sicherheitsbedenken oder wenn Teile der Software proprietär sind, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden (vgl. Art. 9 Abs. 1 EMBAG).²

Mit diesem Schritt verankert der Bund seine strategischen Überlegungen zum Einsatz von OSS³ auf Gesetzesebene. Diese beinhalten insbesondere die Beschleunigung der Digitalisierung durch effiziente Softwareentwicklung sowie auch die kostengünstige Beschaffung von Software, indem Lizenzgebühren eingespart und an anderen Orten wie bei der Wartung und Weiterentwicklung eingesetzt werden können (ISB, 2019a, S. 4 f.).

Das EMBAG fördert ausserdem die Verbreitung von OSS. Betrachtet man die Open Source Studie 2021 (Open Source Studie Schweiz, n.d.)⁴ ist ersichtlich, dass 43.8% der befragten Personen aus Kantons- und Gemeindeverwaltungen die Relevanz von OSS in ihrer Organisation als «eher zugenommen» einstufen. 60.8% dieser Befragten gaben als wichtigsten Grund für den Einsatz von OSS die Unterstützung von interoperablen Standards, d.h. die Kommunikation und Integration über verschiedene Systeme hinweg, an. Veröffentlicht die Bundesverwaltung nun vermehrt den Quellcode von eigen- und fremdentwickelter Software, wird dies vermutlich einen positiven Effekt auf die digitale Zusammenarbeit auf allen Verwaltungsstufen und mit öffentlichen Organisationen haben. Hiermit erhofft sich der Bundesrat eine Stärkung der digitalen Souveränität der Verwaltung in der Schweiz (Botschaft EMBAG, S. 36 f.).

Die Verwaltungsträger auf Stufe Kanton und Gemeinden werden vermehrt auf bestehende, insbesondere von Bundesbehörden veröffentlichte und frei verfügbare Software zurückgreifen können. In der Folge werden entsprechende Beratungs-, Integrations-, Weiterentwicklungs-, Betriebs-, Wartungs- und Supportleistungen für OSS kostenpflichtig beschafft werden müssen. Um entsprechenden Sachzwängen im Zusammenhang mit Folgeaufträgen bei der Beschaffung dieser Leistungen vorzubeugen, sieht das EMBAG eine gesetzliche Grundlage vor, um die Bildung von sog. Open Source Communities zu fördern. Lebendige Communities tragen entscheidend zur Verbesserung des Quellcodes in qualitativer und sicherheitsrelevanter Hinsicht bei (Schluchen, 2019, S. 15). Gemäss Art. 9 Abs. 5 EMBAG dürfen Bundesbehörden neu ergänzende Dienstleistungen wie Wartung, Support etc. im Zusammenhang mit dem veröffentlichten Quellcode für ein kostendeckendes Entgelt erbringen. Solche Dienstleistungen müssen allerdings der Erfüllung von Behördenaufgaben dienen und verhältnismässig erfolgen.⁵ Damit dürfen die Dienstleistungen im Vergleich zur ursprünglichen Verwaltungsaufgabe lediglich ein untergeordnetes Ausmass annehmen und die Privatwirtschaft darf nicht konkurrenziert werden (vgl. Art. 9 Abs. 6 EMBAG; Botschaft EMBAG, S. 67.).

Um Freihänder basierend auf technischen Besonderheiten effektiv zu verhindern, müssen somit auf Ebene Bedarfsstelle freiwillige Massnahmen getroffen werden. Christian Schluchen propagiert im Zusammenhang mit OSS Beschaffungen im Bundesamt für Umwelt BAFU folgende, strategische Massnahmen:

• «Einführen einer Bedürfnisstrategie, welche die Bedürfnisse der Stakeholder berücksichtigt und zu einer Ausschreibungsvariante führt.
• Einführen eines Open Source Technologie-Stacks, welcher etablierte OSS Produkte beinhaltet zu welchen es Dienstleistungs-Anbieter und aktive Communities gibt» (Schluchen, 2019)

Es scheint insbesondere auch an konkretem Wissen über die Open Source Landschaft, das Vorhandensein von aktiven Open Source Communities und die verschiedenen Open Source Lizenzmodelle zu fehlen (Schluchen, 2019, S. 27, 30 f.). Der Bund hat diese Wissenslücke erkannt und vor knapp vier Jahren reagiert, indem er den Praxis-Leitfaden Open Source Software in der Bundesverwaltung veröffentlichte, worin z.B. eine Übersicht zur Kompatibilität von Open Source Lizenzen enthalten ist (IBS, 2019, S. 11 f.). Auch Initiativen wie die von CH Open betriebene Plattform OSS Directory können die Bedarfsstelle dabei unterstützen, das passende Softwareprodukt zu finden.

Mit der Inkraftsetzung des EMBAG und der Förderung von weiteren, freiwilligen Massnahmen hat der Bund den Weg für die Verbreitung von OSS in der Verwaltung weiter geebnet. Was ist nun aber bei der Ausschreibung und der anschliessenden Vertragsverhandlung im Zusammenhang mit OSS konkret zu beachten?

Christian Schluchen hat im Rahmen seiner Abschlussarbeit ein Ablaufdiagramm entwickelt, das einer Bedarfsstelle helfe «während der Beschaffung die richtigen Fragen in der richtigen Reihenfolge zu stellen» (Schluchen, 2019, S. 36) um zur richtigen Ausschreibungsvariante zu gelangen (zwingend proprietär, zwingend OSS, OSS bevorzugt, Gleichbehandlung beider Varianten). Kommt OSS in Frage, muss vor der Ausschreibung geklärt werden, ob und wie der Quellcode veröffentlicht wird oder nicht, wer sich um das Community Building kümmert und welches Lizenzmodell mit der Veröffentlichungsstrategie kompatibel ist. Gegebenenfalls müssen die entsprechenden Nebenleistungen beim Anbieter mitbeschafft werden (Schluchen, 2019, S. 40 ff.). Insbesondere dort, wo die Software anschliessend von weiteren Verwaltungsträgern (bspw. Gemeinden) genutzt wird, muss sich die Bedarfsstelle im Klaren darüber sein, welche Betreuungsobliegenheiten sie über die Bereitstellung des Quellcodes hinaus hat. Ohne anfängliche Betreuung erfolgt ggf. keine Community Building und der positive Effekt der Qualitätsverbesserung der Software realisiert sich nicht, womit Sachzwänge bei der Beschaffung von Wartungs- und Weiterentwicklungsleistungen nicht effektiv vermieten werden.

Die für die Veröffentlichung beabsichtigte OSS-Lizenz sollte bereits bei der Ausschreibung mitberücksichtigt werden, denn sie bestimmt, inwiefern Weiterentwicklungen künftig veröffentlicht werden müssen und ob deren Kommerzialisierung zulässig ist. Das EMBAG sieht in diesem Zusammenhang die Verwendung etablierter OSS-Lizenzen vor. Dies könne für die Zusammenarbeit zwischen Gemeinwesen günstig sein, da diese Lizenztexte viele rechtliche Fragen unkompliziert und im Paket regeln (Botschaft EMBAG, S. 65). Es müsse zudem geprüft werden, ob vorbestehende Rechte Dritter an Teilen der zu beschaffenden Software eine Veröffentlichung des Quellcodes verhindern könnte. Die Bedarfsstelle muss sich also die nötigen Rechte ausbedingen. Der Bundesrat schlägt in seiner Botschaft zum EMBAG vor, «dass in einem Beschaffungsverfahren die für das betreffende Projekt relevanten Merkmale von OSS als Eignungs- oder Zuschlagskriterium definiert wird.» (Botschaft EMBAG, S. 39)

Christian Schluchen und Reto Scholl empfehlen allerdings, kein spezifisches OSS-Lizenzmodell vorzugeben, sondern lizenzneutral auszuschreiben und höchstens den Ausschluss gewisser Lizenzen zu deklarieren sowie zu begründen (Schluchen, 2019, S. 29; Scholl, 2019, S. 35). Um eine Teilnahme von möglichst vielen Anbietern zu begünstigen und den freien Wettbewerb zu fördern, sollte die Ausschreibung somit möglichst lizenz- und produkteneutral formuliert werden. Schlussendlich sollte es die Bedarfsstelle nicht verpassen, im Rahmen der Beschaffung die beabsichtigte Quellcodeveröffentlichung als Kriterium aufzunehmen und als Lösungsarchitektur auch Empfehlungen in Bezug auf die Wahl des richtigen Lizenzmodells oder die richtige Veröffentlichungsform zu verlangen. Eine entsprechend frühzeitige Berücksichtigung dieser Aspekte dient schlussendlich der Entwicklung einer effektiven Open Source Community, bei welcher ausreichend Entwickler Wissen über den Quellcode verfügen und eigene Weiterentwicklungen wieder in die Community zurückgeben können oder, je nach Lizenzmodell, müssen.⁶

In vertraglicher Hinsicht sollten namentlich folgende Aspekte berücksichtigt werden:⁷

1. Bei Neu-/Weiterentwicklung:

1. Vornahme einer klaren Abgrenzung von vorbestehender Software des Anbieters und Übertragung des Urheberrechts an die Bedarfsstelle (ISB, 2019b, S. 19).
2. Regelung der Rechtsgewährleistung durch den Anbieter, indem verlangt wird, dass er der Bedarfsstelle die zeitlich unbeschränkte Nutzungsmöglichkeit von vorbestehenden Softwarekomponenten rechtsgültig verschaffen kann (Schluchen, 2019, S. 92).
3. Ggf. Regelung der Publikationspflicht und Veröffentlichungsart des Quellcodes durch den Anbieter, insbesondere bei OSS-Modellen mit Copy-Left Effekten (Schluchen, 2019, S. 91).
4. Ggf. Aufbau und Pflege der Community.

3. Bei Wartungs- und Supportverträgen:

1. Sicherung des Knowhow-Transfers sowie ggf. der Service Transition in Bezug auf den Betrieb des Service Desks oder der Weiterentwicklung zur Bedarfsstelle oder zu einem neuen Anbieter.
2. Ggf. Regelung des Life-Cycles der Software wie allfällige Migration oder die Ablösungen von veralteter Software (Schluchen, 2019, S. 31).

Aufgrund der freien Verfügbarkeit des Quellcodes inkl. Dokumentation von OSS kann sich grundsätzlich jede Person das notwendige Wissen zur Software aneignen und diese verändern. Der Ausnahmetatbestand von Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB bezüglich technischer Besonderheiten oder Schutz des geistigen Eigentums greift nur dort, wo noch kein angemessenes Alternativprodukt auf dem Markt existiert und eine Eigenentwicklung, namentlich aus Kosten- oder Zeitgründen, nicht in Frage kommt. Das EMBAG und diverse strategische Massnahmen inkl. Hilfestellungen des Bundes legen den Grundstein für eine zunehmende Verbreitung von neuen OSS-Produkten und den Aufbau des Wissens über Alternativprodukte in der Verwaltung. Mittels des Anreizes, ein kostendeckendes Entgelt zu fordern, werden die veröffentlichenden Bedarfsstellen dazu motiviert, in den Aufbau bzw. die Pflege von Open Source Communities zu investieren. Zwar implementiert das EMBAG kein Open Source First Prinzip, jedoch wird es künftig je nach gesuchter Funktionalität schwieriger begründbar sein, weshalb kein Alternativprodukt aus dem OSS-Bereich eingesetzt wird.

Ein weiterer Ausnahmetatbestand sieht vor, dass ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen würde (Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB). Mit einer gut durchdachten Erstausschreibung, welche potenzielle Nebenleistungen der OSS-Entwicklung bzw. Veröffentlichung sowie den Life-Cycle der Software berücksichtigt, sowie mit Einbezug der nötigen vertraglichen Regelungen, werden spätere Sachzwänge effektiv reduziert. Potenzielle Anbieterabhängigkeiten können sich namentlich aus dem Spezialwissen ergeben, welches beim Anbieter vorliegt. Auch bei OSS kann sich Spezialwissen bei Anbietern ansammeln. Ein solches sollte zu einem späteren Zeitpunkt mittels Knowhow- und Servicetransfer zur Bedarfsstelle oder einem Drittanbieter übertragen werden können.

Gerade in diesem Zusammenhang könnten sich künftige Entwicklungen im Bereich der künstlichen Intelligenz (KI) als «Game Changer» erweisen, da die Bedarfsstelle Code Reviews und Vorschläge zur Verbesserung des Codes nicht mehr beim Anbieter, sondern via eine KI-Lösung beschaffen kann.⁸

Beyeler, Martin. (2020). Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof. Schulthess Verlag.

Bund schreibt jede dritte Beschaffung nicht aus. (2019, 13. September). Sonntagszeitung. S. 4-5.

Eidgenössische Finanzdirektion EFD. (2022). Reportingset Beschaffungscontrolling Bundesverwaltung 2022.

Eidgenössische Finanzdirektion EFD. (2020). Reporting Set Beschaffungscontrolling 2020 der Bundesverwaltung .

Botschaft zum Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben. (2022, 4. März). BBl 2022 804. (zit.: Botschaft EMBAG).

Botschaft zum Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben. (15. Februar 2017). BBl 2017 1851. (zit. Botschaft BöB).

Poledna, T. & do Canto, Ph. (2009). IT-Beschaffungen des Bundes: Freihändige Vergabe mit gebundenen Händen. Jusletter, 5. https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2009/522/_7436.html

Schluchen, Ch. (2019). Beschaffungsstrategie für Open Source Software in der Bundesverwaltung am Beispiel des Bundesamtes für Umwelt BAFU (Abschlussarbeit des CAS ICT-Beschaffungen an der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern) [PDF]. https://www.digitale-nachhaltigkeit.unibe.ch/unibe/portal/fak_naturwis/a_dept_math/c_iinfamath/abt_digital/content/e90971/e925072/e925079/e925091/e930674/e930675/e930677/BeschaffungsstrategiefrOpenSourceSoftwareinderBundesverwaltungamBeispieldesBAFU_ger.pdf

Schneider-Heusi, C. & Mazzariello, L. (2011). Die freihändige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung. Jusletter, 6. https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2011/618/_9292.html

Scholl, R. (2019). Open Source Software – Handlungsempfehlungen für Ausschreibungen in der Bundesverwaltung am Beispiel des Bundesamt für Umwelt BAFU. (Abschlussarbeit des CAS ICT-Beschaffungen an der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern) [PDF]. https://www.digitale-nachhaltig-keit.unibe.ch/unibe/portal/fak_naturwis/a_dept_math/c_iinfamath/abt_digital/content/e90971/e925072/e925079/e925091/e930674/e930675/e930679/OpenSourceSoftwareHandlungsempfehlungenfrAusschreibungeninder-Bundesverwaltung_ger.pdf

Open Source Studie Schweiz. (n.d.). https://www.oss-studie.ch/

Eidgenössisches Finanzdepartement. (2015). Erläutender Bericht des EFD zur Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [PDF]. https://www.bbl.admin.ch/dam/bkb/de/dokumente/Oeffentliches_Beschaffungswesen/Revision_Beschaffungsrecht/BoeB_Erlaeuternder_Bericht.pdf.download.pdf/B%C3%B6B%20Erl%C3%A4uternder%20Bericht.pdf

Informatiksteuerungsorgan des Bundes ISB. (2019a). Strategischer Leitfaden Open Source Software in der Bundesverwaltung [PDF]. https://www.bk.admin.ch/bk/de/home/digitale-transformation-ikt-lenkung/bundesarchitektur/open_source_software.html

Informatiksteuerungsorgan des Bundes ISB. (2019b). Praxis-Leitfaden Open Source Software in der Bundesverwaltung [PDF]. https://www.bk.admin.ch/bk/de/home/digitale-transformation-ikt-lenkung/bundesarchitektur/open_source_software.html

Chantal Lutz, Rechtsanwältin, verfügt über Weiterbildungen im Datenschutz und in der Cybersecurity.

Cédric Miehle, Rechtsanwalt, verfügt über das CAS öffentliche Beschaffung und ist seit 2020 als Senior Associate bei Domenig & Partner tätig.