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Wieder Neues zum Einsatz elektronischer Beschaffungsformen – Eine Bestandsaufnahme

  • Author: Philipp Götzl
  • Category: Short Articles
  • Region: Austria
  • Collection: Conference proceedings IRIS 2010
  • Citation: Philipp Götzl, Wieder Neues zum Einsatz elektronischer Beschaffungsformen – Eine Bestandsaufnahme, in: Jusletter IT 1 September 2009
Der vorliegende Beitrag stellt die Grundlagen der elektronischen Vergabe nach dem BVergG unter Berücksichtigung der Novellen 2008 und 2009 dar.

Inhaltsverzeichnis

  • 1. Ausgangslage
  • 2. Grundlagen der elektronischen Beschaffung
  • 3. Grundlagen der elektronischen Beschaffung nach dem BVergG
  • 4. Elektronische Auktion
  • 5. Dynamisches Beschaffungssystem
  • 6. Ergebnis
  • 7. Praxistipp-Adresse
  • 7.1. Homepages der Auftraggeber
  • 7.2. Vergabeplattformen

1.

Ausgangslage ^

[1]

Durch die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und anderen Texten im Zuge eines Vergabeverfahrens via E-Mail soll einerseits eine rasche, aber zugleich eine kostengünstige Vergabe ermöglicht werden. Die Möglichkeit des Abrufes von Ausschreibungsbekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen über das Internet trägt zusätzlich zu einer kostengünstigen Abwicklung des Vergabeverfahrens bei. Weiters wird ein Synergieeffekt durch elektronische Beschaffung praktisch dadurch erhofft, dass Betreiber von Ausschreibungsdatenbanken Unternehmen gezielt verständigen, wodurch der Anbieterkreis wesentlich erweitert werden soll. Doch wie sieht die Umsetzung der elektronischen Vergabe in der Praxis aus und wie wird sie angenommen? Das groß angelegte EU-Projekt PEPPOL (vgl. www.peppol.eu), das unter anderem zur Vereinheitlichung und Übermittlung von Eignungsnachweisen beitragen soll, steckt noch in den Kinderschuhen und es ist überdies noch immer eine große Zurückhaltung der öffentlichen Auftraggeber beim Einsatz elektronischer Beschaffungsformen zu beobachten. Der folgende Beitrag soll diese Vorbehalte nehmen und den Status quo der elektronischen Vergabe kurz darstellen sowie praktisch hilfreiche Tipps geben.

2.

Grundlagen der elektronischen Beschaffung ^

[2]

Wie bei anderen Vergaben auch, sind bei der elektronischen Beschaffung die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und sonstige, teilweise auf primärem EU-Recht fußende Vergabegrundsätze, wie das Diskriminierungsverbot,1 die Einhaltung eines freien, fairen und lauteren Wettbewerbs, die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter2 und das Transparenzgebot,3 zu beachten. Die wichtigsten europäischen Rechtsquellen stellen aber zweifellos die dem sekundären Europarecht zuzuordnenden neuen materiellen Vergaberichtlinien dar. So sehen die klassische Vergaberichtlinie für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge4 und die neue Sektorenrichtlinie5 den erweiterten Einsatz von elektronischen Beschaffungsformen gegenüber der bisherigen Rechtslage6 vor. Schon die 12. Begründungserwägung der Richtlinie 2004/18/EG weist darauf hin, dass fortlaufend bestimmte neue Techniken der Online-Beschaffung entwickelt werden. Diese Techniken ermöglichen es, den Wettbewerb auszuweiten und die Effizienz des öffentlichen Beschaffungswesens insbesondere durch die Verringerung des Zeitaufwandes und durch Einsparungseffekte zu verbessern. Die öffentlichen Auftraggeber können und sollen demnach Techniken der Online-Beschaffung einsetzen, solange bei ihrer Verwendung die Vorschriften dieser Richtlinie und die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehalten werden.

[3]

Zur Erfüllung dieser Vorgaben sehen die neuen Vergaberichtlinien zwei «innovative» Vergabeverfahren vor: Nach Art 1 Abs. 6 und 33 Richtlinie 2004/18/EG ist das zum einen das dynamische Beschaffungssystem, ein zeitlich befristetes vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von marktüblichen Leistungen.7 Während einer Laufzeit von maximal vier Jahren soll es – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die ein unverbindliches Angebot im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreitet haben.

[4]

Art 1 Abs 7, 54 RL 2004/18/EG sehen zum anderen die elektronische Auktion vor. Das ist ein «iteratives», schrittweises «Bieterverfahren, bei dem mittels einer elektronischen Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise […] vorgelegt werden, und das eine automatische Klassifizierung dieser Angebote ermöglicht.»

[5]

Die Europäische Kommission hat im Zuge eines Aktionsplans zur Umsetzung und Anwendung der Rechtsvorschriften über die elektronische Vergabe Erläuterungen veröffentlicht,8 die den Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien behilflich sein sollten. Ziel soll es demnach sein, den Behörden durch die elektronische Vergabe einen besseren Einkauf zu ermöglichen und ein besseres Preis-/Leistungsverhältnis zu erzielen. Weiters soll der Wettbewerb gefördert und Bürokratie abgebaut werden, was den Unternehmen die Bewerbung um öffentliche Aufträge erleichtert.9 Überdies wird mit dem Projekt PEPPOL (Pan-European Public Procurement Online, vgl www.peppol.eu) seitens der EU ein europaübergreifendes Pilotprojekt gefördert, das aufbauend auf den nationalen Vergabesystemen eine EU-weit vollständig kompatible und nicht diskriminierende Lösung für das gesamte elektronische Beschaffungswesen ermöglichen soll. Es bleibt zu hoffen, dass dieses ambitionierte Projekt den hohen Erwartungen entsprechen kann.

3.

Grundlagen der elektronischen Beschaffung nach dem BVergG ^

[6]

Die Bundesvergabegesetz-Novelle 2007/200810 hat zu der Rechtslage nach dem BVergG 2006 keine wesentliche Änderung gebracht. Schwerpunkt dieser Novelle waren im Zusammenhang mit der elektronischen Vergabe terminologische Anpassungen an das UGB und die aktuelle Vergabejudikatur. So wurde etwa in § 156 BVergG 2006 (dynamisches Beschaffungssystem) dezitiert darauf hingewiesen, dass neben § 157 auch § 158 BVergG 2006 maßgeblich ist, sohin die Selbstverständlichkeit klargestellt, dass auch beim dynamischen Beschaffungssystem das Gesetz einzuhalten ist. Daneben gab es insbesondere Änderungen beim Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit und dem Nachweis der Anerkennung/Gleichhaltung der gewerberechtlichen Befugnis für Bieter aus der EU11 , welche aber keine Spezialitäten der elektronischen Vergabe sind. Weiters gelten zwischenzeitig neue Schwellenwerte.12 Weiters wurde mit der CPV-Verordnung13 der Anhang I des BVergG an das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (common procurement vocabulary – CPV, vgl. http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv_de.html) angepasst. Schließlich ist mit dem am 23. Oktober 2008 (mit Stellungnahmefrist bis 23. Dezember 2008) ausgesandten Ministerialentwurf zum BVergG (Novelle 2009, welche voraussichtlich Mitte 2009 kundgemacht wird) davon auszugehen, dass insbesondere durch das Vorsehen einer qualifizierten elektronischen Signatur, die den Anforderungen von § 2 Z 3a des Signaturgesetzes einspricht, und eines qualifizierten Zeitstempels, das Sicherheitsniveau bei elektronischen Vergaben gesteigert wird (vgl. § 2 Z 29 und 30 BVergG-Novelle 2009), was wiederum die Akzeptanz der elektronischen Beschaffung erhöhen soll.

[7]

Es lässt sich daher – als Status-quo vor dem Erlassen der Novelle 2009 – nachstehendes Bild der elektronischen Beschaffung festhalten:

[8]

Grundsätzlich versteht das BVergG unter einem elektronischen Verfahren ein solches, «bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Kabel, über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden14.»15 Dabei ist nach der Intention des BVergG die Möglichkeit, grundsätzlich jedes beliebige Verfahren auch elektronisch durchzuführen, von den vorgesehenen vollelektronischen Verfahren (dynamisches Beschaffungssystem) oder Teilverfahren zur Ermittlung des besten Bieters (elektronische Auktion) zu unterscheiden.

[9]

So bestimmt § 43 Abs 1 BVergG 2006 als zentrale Regelung zur Öffnung des Beschaffungswesens in Bezug auf elektronische Medien, dass «die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Mitteilungen, Anträgen, Aufforderungen und Benachrichtigungen sowie jeder sonstige Informationsaustausch zwischen Auftraggebern und Unternehmern (…), sofern der Auftraggeber nicht ausnahmsweise anderes festlegt», auch elektronisch erfolgen kann.16 Damit ist die elektronische Kommunikation im öffentlichen Auftragswesen nicht nur zulässig, sondern der postalischen (schriftlichen) Übermittlung auch gleichgestellt.

[10]

Die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote hingegen muss durch den Auftraggeber «möglichst früh» klargestellt, «spätestens jedoch in den Ausschreibungsunterlagen bekannt» gegeben werden.17 Macht der Auftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote, so ist die Abgabe von Angeboten auf elektronischem Weg nicht zugelassen.18 Weiters muss die Verwendung einer sicheren elektronischen Signatur für die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Angeboten und Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Angebotsbewertung stehen, vorgesehen sein.19

[11]

Damit soll die Echtheit, Unverfälschtheit, Vertraulichkeit und Vollständigkeit der ausgetauschten Datensätze gewahrt bleiben.20

4.

Elektronische Auktion ^

[12]

Die in den §§ 31 iVm. 146-149 BVergG 2006 geregelte elektronische Auktion ist eine gesonderte Art der Ermittlung des Best- oder Billigstbieters im Zusammenhang mit ausdrücklich genannten Verfahrensarten.21 § 31 Abs 1 BVergG 2006 definiert die elektronische Auktion als ein iteratives – schrittweises – Verfahren22 zur Ermittlung des Angebots, dem der Zuschlag erteilt werden soll. Kernelement dabei ist die automatische Klassifikation der abgegebenen Angebote, wobei mittels elektronischer Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise und/oder neue, auf bestimmte Komponenten der Angebote abstellende Zahlenwerte vorgelegt werden.23 Der Auftraggeber hat dabei die freie Wahl zwischen der Durchführung einer einfachen oder einer sonstigen elektronischen Auktion.24 Bei der «einfachen elektronischen Auktion» wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.25 Bei Durchführung einer «sonstigen elektronischen Auktion» erhält das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag.26 Im Rahmen der sonstigen elektronischen Auktion können daher auch andere Angebotselemente als der Preis einer Auktion unterzogen werden.27 Damit das im Wege einer Auktionssoftware überhaupt möglich ist, müssen die nicht preislichen Elemente des Angebots eindeutig und objektiv quantifizierbar sein, sodass sie zahlenmäßig oder in Prozentangaben darstellbar sind.28 Dem entspricht es auch, dass Bau- oder Dienstleistungsaufträge, die geistige Leistungen29 zum Gegenstand haben, etwa die Konzeption von Bauleistungen, nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht Gegenstand einer elektronischen Auktion sein können.30 Die elektronische Auktion kann nur über «standardisierte Leistungen» durchgeführt werden. Darunter werden einheitliche Leistungen verstanden, «bei denen der Auftragsgegenstand so exakt festgelegt wird, dass die angebotenen Leistungen im Wesentlichen idente Charakteristika aufweisen». Als Beispiel können hier Büroartikel (Papier, Schreibgeräte) und Computer erwähnt sein. Aus der Tatsache, dass bei Auktionen eine automatische Bewertung der Angebote stattfindet, folgt weiters, dass Dienstleistungen und Bauleistungen idR. nicht Gegenstand einer elektronischen Auktion sind. Bei letztgenannten Leistungstypen liegen die Auktionsvoraussetzungen, also die vollständige und exakte Beschreibung der Leistung, die eine automatisierte Bewertung bei Veränderung einzelner Angebotselemente ermöglicht, regelmäßig nicht vor.31 Letztlich ergeben sich daher schon aus der derzeit am Markt erhältlichen Auktionssoftware faktische Grenzen hinsichtlich der Komplexität der zu vergebenden Leistung. Im Ergebnis können daher nur standardisierbare Dienstleistungen im Rahmen einer sonstigen elektronischen Auktion vergeben werden, da andernfalls eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Vorgangsweise technisch nicht gewährleistet ist.32

5.

Dynamisches Beschaffungssystem ^

[13]

Gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sieht das BVergG die Zulässigkeit eines dynamischen Beschaffungssystems als vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von «marktüblichen» Leistungen vor.33 Das Verfahren darf nur auf elektronischem Weg eingerichtet werden, sämtliche Bekanntmachungen und Verständigungen haben auf elektronischem Weg zu erfolgen.34 Zur Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems sind in allen Phasen die Regeln des offenen Verfahrens zu beachten.35 Während seiner Laufzeit von maximal 4 Jahren soll das dynamische Beschaffungssystem – gleich einem virtuellen Marktplatz – allen Interessierten und geeigneten Wirtschaftsteilnehmern offen stehen, die eine unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen unterbreiten. Alle geeigneten Unternehmer, die zulässige Erklärungen zur Leistungserbringung abgegeben haben, werden zum System zugelassen. Im zweiten Schritt werden bei konkretem Bedarf nach einer vereinfachten Bekanntmachung alle zum System zugelassenen Bieter zur Abgabe von verbindlichen Angeboten aufgefordert oder aufgefordert, an einer elektronische Auktion teilzunehmen.36 Der Zuschlag erfolgt entweder nach Durchführung einer elektronischen Auktion gemäß §§ 146 bis 149 BVergG 2006 oder des in § 158 Abs. 5 Z. 1 und 2 leg. cit. beschriebenen Verfahrens. Der Zuschlag ist dann gemäß den auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Einrichtung des dynamischen Beschaffungssystems festgelegten Zuschlagskriterien an das am besten bewertete Angebot zu erteilen.

6.

Ergebnis ^

[14]

Der Einsatz elektronischer Beschaffungsformen ist nach wie vor eine zu wenig genutzte Möglichkeit zur kostengünstigen und raschen Beschaffung. Die diesbezüglichen Regelungen des BVergG lassen zumindest mittelfristig eine Verbesserung der Akzeptanz der Internetversteigerung im Vergaberecht – also der elektronischen Auktion – erwarten. Die BVergG Novelle 2007/2008 hat keine wesentlichen Neuerungen – insbesondere keine weitere Erleichterung – für elektronische Vergaben gebracht. Die voraussichtlich im Dezember 2009 kundgemachte BVergG Novelle 2009 versucht hingegen die Akzeptanz der elektronischen Vergabe durch Erhöhung des Sicherheitsniveaus (qualifizierte elektronische Signatur) zu verstärken.

7.

Praxistipp-Adresse ^

[15]

Als wichtige Adressen für den praktischen Anwender, bei denen er Ausschreibungen findet, lassen sich beispielsweise anführen:

  1. 1 EU-Ausländer dürfen nicht schlechter gestellt werden als Inländer, vgl. Art. 12 EGV.
  2. 2 Vergleichbare Sachverhalte dürfen nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (EuGH 18.10.2001, RS C-19/00, SIAC Construction u. a).
  3. 3 IdR. durch zwingende Bekanntmachungsvorschriften erfüllt.
  4. 4 RL 2004/18/EG vom 31. März 2004.
  5. 5 RL 2004/17/EG vom 31. März 2004.
  6. 6 Vgl. zur Anwendung elektronischer Beschaffungsformen der klassischen neuen Vergaberichtlinie Begründungserwägungen 12-16, 35, 37 sowie in der neuen Sektorenrichtlinie RL 2004/17/EG vom 31. März 2004 die Begründungserwägungen 20-22, 24, 46-48. Die alte Rechtslage fußte auf: Bau- (koordinierungs) RL 93/37/EWG, Liefer-(koordinierungs) RL 93/36/EWG, Dienstleistungs RL 92/50/EWG, Sektorenrichtlinie RL 93/38/EWG.
  7. 7 Dazu Neumayr , EU-Legislativ-Paket: Die neuen Vergaberichtlinien, RPA 2004, 143, 145.
  8. 8 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/e-procurement_de.htm.
  9. 9 Dazu Gölles, Pressemitteilung der EU-Kms (IP/05/948), RPA (2005), 212.
  10. 10 Bundesgesetz vom 26. November 2007 mit dem das Bundesvergabegesetz 2006 geändert wird ,BGBl I 2007/86, in Kraft seit 1. Januar 2008 (daher auch: Novelle 2008).
  11. 11 Vgl. insbesondere §§ 68 ff BVergG 2006 und die Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 73 BVergG 2006.
  12. 12 Schwellenwerte der Novelle sind bereits wieder überholt: VO (EG) Nr. 1422/2007 vom 4. Dezember 2007.
  13. 13 BGBl. Nr. 326/2008.
  14. 14 § 2 Z 15 BVergG 2006.
  15. 15 § 2 Z 15 BVergG 2006.
  16. 16 Vgl. für den Sektorenbereich § 204 BVergG 2006; noch zum BVergG 2002:Gölles, BVergG 2002: das Grundmodell für die elektronische Vergabe bei öffentlichen Aufträgen und die neue «elektronische Auktion», RPA 2002, 207; Götzl, Der Einsatz elektronischer Beschaffungsformen nach dem BVergG 2002, in: Schweighofer/Augeneder/Menzel, Effizienz von e-Lösungen in Staat und Gesellschaft, Aktuelle Fragen der Rechtsinformatik (2005) 138.
  17. 17 §§ 43 Abs 3, 91 Abs 1, 113 ff BVergG 2006; für den Sektorenbereich: §§ 243 ff BVergG 2006.
  18. 18 § 91 Abs 1 letzter Satz BVergG 2006. Vgl. den Widerspruch zwischen § 91 Abs 1 BVergG 2006 und EBRV 2006 zu § 113, der wohl auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen ist.
  19. 19 § 42 Abs 4 BVergG 2006; vgl. §§ 22 Abs 2 und 68 Abs 1 BVergG 2002.
  20. 20 §§ 42 Abs 4, 114 Abs 3 und 4, 115 Abs 1 BVergG 2006; vgl. §§ 22 Abs 2 und 82 Abs 3 BVergG 2002.
  21. 21 Vgl. insb. §§ 31 Abs 2 iVm § 2 Z 16 und §§ 146 ff BVergG 2006. Im Einzelnen sind das: Offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren gemäß §§ 28 Abs 1 Z 1, 29 Abs 1 Z 1 oder 30 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung nach einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb gemäß dem Verfahren des § 152 Abs 5 und 6 leg. cit. oder aufgrund eines dynamischen Beschaffungssystems nach einer gesonderten Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß dem Verfahren des § 158 leg. cit. (siehe § 146 Abs 1 BVergG 2006).
  22. 22 Kein Vergabeverfahren im eigentlichen Sinne, sondern ein «Ermittlungs»-verfahren.
  23. 23 Siehe bereits Götzl, Die elektronische Vergabe nach dem BVergG 2006, RPA 2006, 145.
  24. 24 § 31 Abs 5 BVergG 2006.
  25. 25 § 31 Abs 3 und § 148 Abs 3 BVergG 2006; «Billigstbieterprinzip».
  26. 26 § 31 Abs 4 und § 149 Abs 3 BVergG 2006; «Bestbieterprinzip».
  27. 27 EBRV 2006 zu § 31 sowie zu §§ 146 bis 149.
  28. 28 Vgl. § 31 Abs 2 S 2 BVergG 2006.
  29. 29 Siehe zum Begriff der «geistigen Dienstleistung» § 2 Z 18 BVergG 2006: Das «sind Dienstleistungen, die nicht zwingend zum gleichen Ergebnis führen, weil ihr wesentlicher Inhalt in der Lösung einer Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit besteht. Für derartige Leistungen ist ihrer Art nach zwar eine Ziel- oder Aufgabenbeschreibung, nicht jedoch eine vorherige eindeutige und vollständige Beschreibung der Leistung (konstruktive Leistungsbeschreibung) möglich».
  30. 30 Vgl. § 31 Abs 2 S 3 BVergG 2006.
  31. 31 EBRV 2006 zu § 31.
  32. 32 Vgl. EBRV 2006 zu den §§ 146 bis 149.
  33. 33 §§ 33, 156 ff BVergG 2006; Neumayr, EU-Legislativ-Paket: Die neuen Vergaberichtlinien, RPA 2004, 143, 145;Schwartz, Die Neuerungen des BVergG 2006, RPA 2005, 214.
  34. 34 EBRV 2006 zu den §§ 156 bis 158 BVergG 2006
  35. 35 Vgl. insb. Art 33 VergRL, §§ 33, 156 Abs 1 BVergG 2006. § 33 BVergG 2006 ist erst über Studium der Richtlinienbestimmung verständlich, die gerade nicht davon spricht, dass vor der Durchführung des dynamischen Beschaffungssystem ein offenes Verfahren abgewickelt worden sein muss.
  36. 36 § 158 Abs 5 BVergG 2006.