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Software ist jener Bestandteil eines Computers, den man am wenigsten sieht, der aber für den erfolgreichen und effizienten Umgang mit dem Computer die weitaus größte Bedeutung hat. Während Hardware einem stetigen Preisverfall ausgesetzt ist, hält sich der Preis für Software zudem relativ konstant. Es verwundert daher nicht, dass sich nach und nach ein Markt für „gebrauchte“ Software(-lizenzen)¹ etabliert hat, der sich von Deutschland kommend auch auf Österreich ausgedehnt hat.

Dies dürfte nicht zuletzt auf die in diesem Bereich sehr innovativ tätigen deutschen Makler zurückzuführen sein, die den Handel sowohl mit gebrauchter Software als auch mit gebrauchten Lizenzen als Geschäftsmodell² für sich entdeckt haben. Zu ihren Kunden zählen insbesondere große Unternehmen, die Standardsoftware für eine große Anzahl von Nutzern lizenziert haben und in diesem Bereich nach Einsparungspotential suchen. Dieses versuchen sie zu heben, indem sie entweder von ihnen nicht mehr benötigte Software(-lizenzen) verkaufen oder zusätzlich erforderliche Software(-lizenzen) „gebraucht“ und daher günstiger erwerben. Aber auch findige Jungunternehmer³ wissen den durch einen Erwerb über einen Makler erzielbaren Preisvorteil zu schätzen und greifen gerne auf Software(-lizenzen) zurück, welche der Ersterwerber in Folge eines Systemwechsels, einer Insolvenz, einer Fusionen oder eines Mitarbeiterabbaus nicht mehr benötigt.

Wie immer aber, wenn zwei an sich gleiche Produkte am Markt zu merklich unterschiedlichen Preisen gehandelt werden, hat dies einen realen Hintergrund. Da sich Software durch den Gebrauch qualitativ nicht verschlechtert, weil sie keiner Abnutzung unterliegt, muss dieser Preisunterschied auf einen anderen Umstand zurückzuführen sein. Tatsächlich dürfte es die - wie nachfolgend dargestellt – unklare Rechtslage beim Erwerb gebrauchter Software(-lizenzen) und die damit verbundene Verunsicherung der Marktteilnehmer sein, welche zu diesen Preisabschlägen führt⁴ . Es stellt sich daher die Frage, ob diese Verunsicherung zu Recht besteht?

Von Beginn an ist die Tätigkeit der Makler von den Rechtsinhabern mit Argwohn beobachtet worden. Deren Interesse besteht naturgemäß darin, dass die Preisdifferenzierung im gespaltenen Vertrieb⁵ nicht durch einen diese Differenzierung überwindenden „Second Hand- Markt“ unterlaufen, große und daher mit einem Rabatt eingeräumte Lizenzpakete nicht nach Belieben aufgeteilt und weiterverkauft werden sowie, dass einzelne Lizenzen nicht losgelöst von der verkörperten Software gehandelt werden. So hatten bald die Gerichte zu klären, ob der Handel gebrauchter Software(-lizenzen) rechtmäßig ist.

In Deutschland wurde der Aufschwung des Marktes für gebrauchte Software(-lizenzen) durch eine Entscheidung des BGH⁶ im Jahr 2000 in Gang gesetzt. Diese wird insbesondere von den Maklern gerne dafür ins Treffen geführt, dass „der Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen in Deutschland 100-prozentig legal ist“⁷ , während die Folgen dieser Entscheidung sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung differenziert beurteilt wurden.

Dabei hatte der BGH zu entscheiden, ob die klagende Softwareherstellerin ihr Interesse daran, dass eine zu einem günstigen Preis angebotene Programmversion nur zusammen mit einem neuen PC (daher: „OEM- Version“) veräußert wird, in der Weise durchsetzen kann, dass sie ihren Abnehmern nur ein auf diesen Vertriebsweg beschränktes Nutzungsrecht einräumt (und ihnen so implizit einen isolierten Vertrieb, d.h. ohne einen neuen PC, untersagt). Diese Beschränkung des Nutzungsrechts war für Dritte dadurch offen gelegt, dass sich auf der – einen Satz Disketten und das Benutzerhandbuch enthaltenden – Verpackung der OEM- Version ein Hinweis fand, wonach das jeweilige Programm nur zusammen mit einem neuen PC vertrieben werden darf. Entgegen diesem Hinweis hatte der beklagte Zwischenhändler eine OEM- Version, welche er zuvor von einem von der Klägerin autorisierten Presswerk erworben hatte, isoliert, d.h. ohne einen neuen PC, an einen Endverbraucher verkauft. Der BGH sprach aus, dass die Klägerin ihr Interesse nicht derart durchsetzen kann, dass sie an der OEM- Version von vornherein nur ein auf den Vertrieb mit neuen PCs beschränktes Nutzungsrecht einräumt. Denn, so der BGH, „ist die Programmversion durch den Hersteller oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gesetzt worden, ist die Weiterverbreitung auf Grund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechtes ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts frei“.

Dieses Urteil stellte die erste höchstrichterliche Entscheidung zu § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG dar und wurde als Meilenstein für den Vertrieb von Standardsoftware angesehen⁸ . Bis dahin war die Rechtsprechung zu dieser Frage in Deutschland kontrovers gewesen. So wurde in einigen Entscheidungen⁹ vertreten, dass der Vertrieb von Software als Zubehör von Hardware eine „wirtschaftlich und technisch einheitliche und selbständige Nutzungsart“ darstelle und dass eine dingliche Beschränkung¹⁰ des Verbreitungsrechts daher nicht nur grundsätzlich, sondern auch über die Stufe der Erstverbreitung hinaus auf allen weiteren Vertriebsstufen zulässig sei. Nach dieser Ansicht hätte die klagende US- amerikanische Softwareherstellerin das eingeräumte Verbreitungsrecht sehr wohl auf bestimmte Nutzungsarten und auch mit Wirkung über die Erstverbreitung hinaus beschränken können. Als Folge hätte der Zwischenhändler die OEM- Version nicht isoliert, d.h. ohne einen neuen PC, vertreiben dürfen, da der Einzelverkauf der vom Hersteller nur für einen Verkauf mit Hardware gedachten Software stets dessen Verbreitungsrecht verletzt hätte.

Andere deutsche Gerichte¹¹ wichen von dieser Wertung ab und vertraten demgegenüber die Ansicht, dass der Ausnahmekatalog des § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG¹² in richtlinienkonformer Auslegung des Art. 4 lit. c der Computerprogramm- Richtlinie a.F.¹³ abschließend sei und daher lediglich das Vermietrecht vorbehalten werden könne. Der von § 17 Abs. 2 dt. UrhG¹⁴ abweichende Wortlaut der Richtlinie, wie er in § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG Eingang in das deutsche Recht gefunden hat, zwinge daher zu der Auslegung, dass für den Fall der Veräußerung von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms eine umfassende Erschöpfung des Verbreitungsrechts angeordnet ist¹⁵ . Ist eine Software also mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gesetzt worden, so ist nach dieser Ansicht der Erwerber bei der Weiterverbreitung auf Grund der nach der Sonderregelung des § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG eingetretenen Erschöpfung frei.

Der BGH bestätigte die letztgenannte Rechtsprechung, doch ohne dies auf die an Art. 4 lit. c der Computerprogramm- Richtlinie a.F. angelehnte Auslegung des § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG zu stützen. Denn was die Möglichkeit einer dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts und der entsprechenden Einschränkung der Erschöpfung angeht, enthalte die Richtlinie nach der Ansicht des BGH keine Regelung. Insofern sei daher nach § 69a Abs. 4 dt. UrhG¹⁶ auf die für Sprachwerke geltenden Regelungen (insbesondere §§ 31 Abs. 1¹⁷ und 17 Abs. 2 dt. UrhG) abzustellen. Danach sei es durchaus möglich, Nutzungsrechte räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt einzuräumen und damit eine dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechtes vorzusehen (wenn es sich nur um eine übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsform handelt). Eine solche dingliche Beschränkung verhindert auch eine Erschöpfung; denn bringt der Lizenznehmer die Werkstücke auf einem anderen als dem zugelassenen Absatzweg in Verkehr, so kann mangels Zustimmung keine Erschöpfung eintreten.¹⁸ Hat sich der Lizenznehmer aber – wie im vorliegenden Fall das autorisierte Presswerk – an die Vorgaben des Rechtsinhabers gehalten, so kann der weitere Vertrieb von diesem dann nicht mehr kontrolliert werden – die Erschöpfung tritt ein.

Nach dem Erschöpfungsgrundsatz, so der BGH weiter, hängt der urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem (ersten) In-Verkehr-Bringen durch Veräußerung zugestimmt hat. Auf die Art und Weise der weiteren Nutzung braucht sich die Zustimmung nicht zu erstrecken. Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr „in unerträglicher Weise“ behindert. Eine Beschränkung des Erstvertriebes kann daher wegen der Erschöpfungswirkung nicht auf den Folgevertrieb durchschlagen.

Im konkreten Fall ist die Software vom Rechtsinhaber bzw. mit dessen Zustimmung von einem dazu autorisierten Presswerk vervielfältigt und die einzelnen Disketten mit der Softwarekopie auf dem vom Rechtsinhaber bestimmten Absatzweg (durch Veräußerung an den Händler) in Verkehr gesetzt worden. Das dem Rechtsinhaber zunächst zustehende Verbreitungsrecht bezogen auf das einzelne Werkstück ist durch die einzeln erfolgte, körperliche Verbreitung vollständig erschöpft¹⁹ ; das Werkstück wird damit für jede Weiterverbreitung frei. Um es auf den Punkt zu bringen: Die weiteren Vertriebsakte können dann der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechtes sogar widersprechen²⁰ , denn der Rechtsinhaber hat mit dem Erstverkauf seine adäquate Vergütung, seinen Anteil am Markterfolg der Verwertung seines Geistigen Eigentums erhalten. Ein Mehr an Rechten wäre marktschädlich und ist für die Vergütungsabsicherung des Rechtsinhabers weder notwendig noch sonst urheberrechtlich geboten²¹.

Auf den ersten Blick hat es den Anschein, als wäre durch diese Entscheidung des BGH eine in der deutschen Literatur bereits lange vertretene Ansicht²² vorbehaltlos bestätigt worden. Nach dieser sollten Programme, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers als integraler Bestandteil eines Computers oder auf einem selbständig maschinenlesbaren Datenträger veräußert werden, vom Ersterwerber bedenkenlos weiterverbreitet werden können, solange es zu keiner Vervielfältigungshandlung kommt. Denn auf Grund des mit Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgten Inverkehrbringens hat sich das Verbreitungsrecht erschöpft. Soweit ist kein Widerspruch zu bemerken. Klarstellend hat der BGH aber festgehalten, dass die Möglichkeit der dinglich wirkenden Beschränkung des Nutzungsrechts erhalten bleibt; sie wirkt freilich nur noch auf der ersten Stufe des Inverkehrbringens (z.B. beim Direktvertrieb²³ ). Auch eine beschränkte Erschöpfungswirkung auf Grund einer beschränkten Nutzungsrechtseinräumung ist nach dem BGH nicht ausgeschlossen. Daneben verbleiben dem Rechtsinhaber weit reichende Gestaltungsspielräume immer dann, wenn der Benutzer der jeweiligen Software auf Nutzungsrechte angewiesen ist, die ihm der Rechtsinhaber unmittelbar einräumen muss²⁴. Insofern schienen dem BGH die Konsequenzen seiner Entscheidung dann doch nicht zu behagen²⁵, obwohl im Grunde nur ausgesprochen wurde, dass der Softwarehersteller sein Interesse am gemeinsamen Vertrieb von OEM- Software und Hardware jedenfalls „nicht in der Weise durchsetzen“ kann, dass er beschränkte Nutzungsrechte einräumt.

 

Unklar blieb die Anwendbarkeit der Entscheidung auf die hier betrachtete Fallgruppe, bei der dem Ersterwerber das Programm auf unkörperlichem Wege, z.B. online, überlassen wird. Hier ist ein körperlicher Datenträger, der sich ohne weiteres unter den Begriff des „Vervielfältigungsstücks“ (§ 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG) subsumieren lässt, nicht vorhanden²⁶. Ein solcher körperlicher Datenträger kann vom Ersterwerber zwar einfach durch das Kopieren des online überlassenen Datenbestandes hergestellt werden, doch greift eben dieser Vorgang in das – grundsätzlich nicht erschöpfte²⁷ – Vervielfältigungsrecht des Rechtsinhabers ein²⁸. Auch nach dem OEM- Urteil des BGH blieb unklar, ob bei der online übertragenen Software mangels „Vervielfältigungsstück“ keine Erschöpfung eintreten könne oder ob § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG demgegenüber seine Wirkung unabhängig vom technischen Weg der Programmüberlassung entfalten sollte.

 

Ungeachtet dieser rechtlichen Unsicherheit begann sich der Markt für „Gebrauchtsoftware“ in der Folge aber schrittweise immer mehr in einen Markt für „Gebrauchtlizenzen“ zu verwandeln, denn allein mit der – nach dem OEM- Urteil des BGH – nunmehr zulässigen Weiterveräußerung von Software auf Datenträgern konnte die steigende Nachfrage nicht mehr befriedigt werden. Neben dem faktischen Umstand, dass Software immer mehr online vertrieben wird und physische Datenträger zunehmend fehlen, war diese Entwicklung dabei einerseits durch die Ansicht getrieben, dass § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG bei der Online- Übermittlung von Software analog zur Anwendung gelangen würde sowie andererseits, dass einheitliche Nutzungsrechte (z.B. „Konzernlizenzen“²⁹ ) aufgespaltet und von allfälligen Vervielfältigungsstücken losgelöst vertrieben werden könnten. In diesem Zusammenhang sind in Deutschland in weiterer Folge fast zeitgleich zwei gerichtliche Entscheidungen ergangen, deren Auswirkungen auf den Vertrieb von „Gebrauchtlizenzen“ zu diskutieren sind.

In der ersten Entscheidung hatte das LG München³⁰ über eine besondere Konstellation des Weitervertriebs gebrauchter Software zu entscheiden. Dabei hatten sich die Ersterwerber die Software teilweise online von der Webseite des Rechtsinhabers heruntergeladen und teilweise auf einem Datenträger verschafft. Bei der Weiterveräußerung an den Händler vernichtete allerdings jeder Ersterwerber den erworbenen Originaldatenträger bzw. die herunter geladene Softwarekopie und übertrug nur die „Nutzungsrechte“, deren ursprünglicher Erwerb von einem Notar testiert wurde. Der Händler übertrug diese Nutzungsrechte sodann entweder gebündelt, so wie er sie vom Ersterwerber erhalten hatte oder er verkaufte je nach Bedarf des Kunden davon abgespaltene Rechte. Der Vertrieb erfolgte somit, ohne auf den Einsatz von Datenträgern zurückzugreifen.

Gegen eine vom Händler initiierte „Sonderaktion“, in deren Rahmen Nutzungsrechte für „gebrauchte Software“ zum Erwerb angeboten wurden, richtete sich ein Antrag des Rechtsinhabers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. In seinem Antrag führte der Rechtsinhaber aus, dass der Händler Dritte veranlasst, Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und zu entsprechenden Vervielfältigungen berechtigt seien. Solche Vervielfältigungen sind jedoch nach Ansicht des Rechtsinhabers rechtswidrig, da die Kunden des Händlers weder zur Vervielfältigung berechtigende dingliche Nutzungsrechte erworben haben noch eine Erschöpfung der Rechte des Rechtsinhabers eingetreten ist.

Ersteres begründete der Rechtsinhaber damit, dass die Ersterwerber dem Händler nicht mit dinglicher Wirkung Nutzungsrechte an der Software des Rechtsinhabers übertragen könnten. Den Ersterwerbern sei vom Rechtsinhaber nur ein „nicht weiter abtretbares, einfaches Nutzungsrecht“ an der Software eingeräumt worden. Eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Ersterwerbers über das eingeräumte Nutzungsrecht sei mit dinglicher Wirkung möglich und sei daher die Abtretung der erworbenen Nutzungsrechte wirkungslos.

Der Händler könne sich nach Ansicht des Rechtsinhabers auch nicht auf den Grundsatz der Erschöpfung berufen. Ist das konkrete Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht worden, so kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten zwar nicht mehr kontrolliert werden, aber habe der Händler seine Kunden veranlasst neue Vervielfältigungsstücke (z.B. durch Laden des Programms in die Arbeitsspeicher der Rechner der einzelnen Anwender) herzustellen. Das Vervielfältigungsrecht unterliege aber nicht der Erschöpfung. Auch sei es nicht gerechtfertigt, den Erschöpfungsrundsatz über seinen eigentlichen Anwendungsbereich beim Vertrieb von körperlichen Vervielfältigungsstücken hinaus auf Handlungen, mit denen eine Vervielfältigung verbunden ist, hin auszudehnen.

Das LG München folgte dieser Rechtsansicht des Rechtsinhabers. Auch das OLG München³¹ zweifelte nicht an der Wirksamkeit des in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Rechtsinhabers enthaltenen Verbots, die Nutzungsrechte an der Software an Dritte abzutreten und sprach sich auch gegen eine analoge Anwendung der Regel für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts aus, da „sich sowohl das deutsche Urheberrechtsgesetz als auch die Urheberrechtsrichtline³² ausdrücklich auf in einem Gegenstand verkörperte Werke beziehen.“ Die genannten Regelungen dienen dazu, die Verkehrsfähigkeit solcher körperlichen Vervielfältigungsstücke sicherzustellen, welche bei dem zu beurteilenden Sachverhalt nun aber gerade nicht vorlagen.

Das Urteil des OLG München markiert als „neue Münchner Linie“³³ einen weiteren Meilenstein in der im Zusammenhang mit dem Handel von Gebrauchtsoftware geführten Diskussion, ob es für die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes einen Unterschied machen könne, dass Software auf einem Datenträger in den Verkehr gebracht wird oder aber der Vertrieb mittels Online- Übertragung erfolgt. Der mit der letzteren Vertriebsform verbundenen Geschäftspraxis, namentlich dem Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen, war mit dieser Entscheidung ein Riegel vorgeschoben, solange diese Rechtsfrage vom BGH nicht anders zu entscheiden wäre³⁴.

Ungeachtet dessen wurde die Diskussion in der Literatur heftig fortgeführt. Dies ist auch dem Umstand zu verdanken, dass das LG Hamburg³⁵ fast zeitgleich über die Frage zu entscheiden hatte, ob der Handel mit gebrauchten, ursprünglich vom Rechtsinhaber in Form von Volumenlizenzverträgen vergebenen Softwarenutzungsrechten wirksam möglich ist. Im Vergleich zur „neuen Münchner Linie“ gelangte das LG Hamburg in seiner Urteilsbegründung aber zu einem vollkommen unterschiedlichen Ergebnis.

Das LG Hamburg sprach aus, dass ein Volumenlizenzvertrag, der den Lizenznehmer dazu berechtigt, eine auf einem Datenträger (sog. Masterkopie) übergebene Software auf einer bestimmten Anzahl von Rechnern dauerhaft zu installieren und zu nutzen, so zu behandeln ist, als ob eine entsprechende Anzahl von Vervielfältigungsstücken übergeben worden wäre. Durch die in Erfüllung des Volumenlizenzvertrages erfolge Einräumung von Nutzungsrechten an der Software hat sich das Verbreitungsrecht des Herstellers in Bezug auf jedes einzelne Nutzungsrecht erschöpft, da § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG bei Übertragung mehrerer Nutzungsrechte und Übergabe einer Masterkopie analog anzuwenden ist. Eine solche analoge Anwendung ist nach Ansicht des LG Hamburg auf Grund des Bestehens einer planwidrigen Regelungslücke geboten, weil die Urheberrechtsrichtline weder den Fall einer einmaligen, in Erfüllung eines Volumenlizenzvertrages erfolgenden Online- Übertragung von Software, die fortan ohne eine (Online-) Verbindung zum Rechtsinhaber vom Ersterwerber auf seinen Rechner genutzt werden kann, erfasst, noch hier die Rechteübertragung durch Übergabe einer Masterkopie angesprochen ist.

Gerade gegen eine solche analoge Anwendung des § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG hatten sich aber die rechtsfreundlichen Vertreter des Rechtsinhabers³⁶ im vor dem LG München zu entscheidenden Fall ausgesprochen und darüber hinaus ausgeführt, dass durch die Aufspaltung eines in Form eines Volumenlizenzvertrages einheitlich übertragenen Nutzungsrechtes die wirtschaftlichen Interessen des Rechtsinhabers nicht ausreichend berücksichtigt werden. Hierzu hat das LG Hamburg ausgeführt, dass das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers, welches etwa wegen einer degressiven Gebührenstruktur durch die Möglichkeit der Weiterveräußerung einzelner Lizenzen gestört werden könnte, insoweit nicht zu berücksichtigen ist. Für die Frage des Eintritts einer urheberrechtlichen Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Bezug auf Vervielfältigungsstücke von Software ist das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers vielmehr „gänzlich irrelevant“.

Dem Eintritt der Erschöpfungswirkung steht nach Ansicht des LG Hamburg auch eine Klausel, welche eine Übertragung von Lizenzen von der schriftlichen Zustimmung des Rechtsinhabers abhängig macht, nicht entgegen. Einer solchen Klausel komme keinesfalls eine dingliche Wirkung zu.

Bei der Beurteilung der Entscheidung des LG Hamburg wurde schnell hervorgehoben, dass die Frage, ob eine mittels Volumenlizenzvertrag erteilte Mehrplatzlizenz aufspaltbar und gebraucht weiterveräußerbar ist, nur inzident im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Irreführung und dementsprechend von der Wettbewerbskammer und nicht von der für Urheberrecht zuständigen Zivilkammer des LG Hamburg entschieden wurde und die Begründung daher viele dogmatische Fragen offen lassen würde³⁷. Auch das OLG Hamburg³⁸ klärte in der Folge lediglich die Frage, ob eine Werbung mit Gebrauchtsoftware wettbewerbsrechtlich zulässig ist und ließ die Chance, auch die urheberrechtliche Problematik zu klären, ungenutzt.

Inmitten einer harten Front von Erschöpfungsgegnern und Erschöpfungsbefürwortern versucht eine dritte Meinung zu vermitteln, die nach Übertragungsart und Umständen des Einzelfalls eine Erschöpfung annimmt. Danach ist zu unterscheiden, ob körperliche Programmkopien übermittelt werden oder eine Online- Übermittlung von Software erfolgt und weiter, ob eine Einzel- oder eine Mehrplatzlizenz und gegebenenfalls, ob mit dem Ersterwerber eine Einschränkung der Lizenz auf „named user“ oder den Konzern vereinbart wurde³⁹. Auch hier wird ins Treffen geführt, dass der Ersterwerber einer im Wege der Online- Übertragung erworbenen Software auf Grund der Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes nach § 69c Nr. 3 Satz 2 dt. UrhG analog zur Weiterveräußerung der Software an einen Zweiterwerber berechtigt sei. Die Berechtigung des Zweiterwerbers zur Vornahme einer dauerhaften (z.B. Speicherung einer Installationsversion auf der Festplatte) bzw. vorübergehenden (z.B. Laden im Arbeitsspeicher) Vervielfältigungshandlung ohne Zustimmung des Urhebers ergibt sich nach dieser Ansicht aus § 69d Abs. 1 dt. UrhG, da diese Vervielfältigungshandlungen zur bestimmungsgemäßen Nutzung gehören, und der Zweiterwerber auf Grund des Erwerbs der Nutzungsrechte vom Ersterwerber „berechtigter Benutzer“ sei. Ein weiterer Vertrag zwischen Urheber und Zweiterwerber ist dann für eine Nutzungsberechtigung nicht erforderlich⁴⁰.

Den vorläufig letzten Schritt zur Klärung der Frage der Zulässigkeit des hier behandelten Geschäftsmodells hat schließlich der BGH⁴¹ gesetzt und dem EUGH zur Auslegung der „Computerprogramm- Richtlinie“⁴² folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Computerprogramm- Richtlinie?
2. Erschöpft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 HS 1 der Computerprogramm- Richtlinie, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat?
3. Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 HS 1 der Computerprogramm- Richtlinie auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet?

Wie der EUGH diese Fragen entscheiden wird, darf mit Spannung erwartet werden. Auf Grund jüngster Entscheidungen ist eine Prolongation der Diskussion dessen ungeachtet jedoch zu erwarten. So hat das Kantonsgericht Zug⁴³ die Zulässigkeit des Handelns mit Gebrauchtsoftware bestätigt, während deutsche Gerichte⁴⁴ dies in vergleichbaren Fallkonstellationen eher abzulehnen scheinen.