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Die Schweizerische Informatikkonferenz (SIK) ist ein Interessenverband von Informatikanwendern aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung. Mitglieder der SIK sind Kantone, Gemeinden, der Bund, das Fürstentum Liechtenstein sowie verwaltungsnahe Betriebe.

Die SIK stellt allgemeine Geschäftsbedingungen zur Verfügung. Diese sollen nach den Vorstellungen der SIK zu fairen Vertragsverhältnissen zwischen Kunden und Lieferanten führen und die Beschaffung vereinfachen.

Die aktuelle Version der AGB SIK ist seit dem Jahr 2004 in Kraft und steht in vier Sprachversionen zur Verfügung (deutsch, französisch, italienisch, englisch). Sie sollen demnächst revidiert, jedoch nach einer inoffiziellen Auskunft inhaltlich nicht wesentlich geändert werden.

Die AGB SIK werden vor allem durch Verwaltungen und verwaltungsnahe Betriebe auf der Ebene der Kantone und der Gemeinden verwendet. Die Bundesverwaltung sowie die Anstalten und Institute des Bundes (SBB, ETH) verwenden eigene Einkaufsbedingungen.¹

Ob die beschaffende Verwaltung die Anwendung der AGB SIK gegenüber dem Lieferanten erfolgreich einfordern kann, hängt von der Marktmacht der beteiligten Parteien ab. Zudem weichen die auf dem schweizerischen Recht basierenden AGB SIK in der formalen Ausgestaltung stark von Verträgen angelsächsischer Art ab. Grosse multinationale Unternehmen mit einer Verwurzelung im angelsächsischen Wirtschaftsraum werden sich mit den AGB SIK schwer tun und auf den eigenen Vertragsbedingungen beharren.

Die AGB SIK sind nicht ein integrales Gesamtwerk. Es handelt sich vielmehr um die folgenden fünf selbstständig anwendbaren, in sich abgeschlossenen Geschäftsbedingungen. Die Parteien müssen sich jeweils entscheiden, welche dieser Geschäftsbedingungen sie dem Vertrag zugrunde legen wollen.

Die AGB für die Beschaffung von Informatik-Gesamtsystemen sowie die Herstellung von Individualsoftware (AGB Gesamtsysteme) decken zwei unterschiedliche Anwendungsbereiche ab. Bei der Beschaffung von Informatik-Gesamtsystemen geht es um eine zusammengesetzte Leistung, bestehend aus der Lizenzierung von Software und/oder der Lieferung von Hardware, verbunden mit der Einführung im Betrieb des Kunden. Bei der Herstellung von Individualsoftware geht es um die Entwicklung von Softwarecode.

Rechtlich handelt es sich um einen Werkvertrag gemäss den Bestimmungen von Art. 363 ff. des Obligationenrechts (OR) (im Geschäftsgebrauch Projektverträge), was im Text der AGB auch ausdrücklich erwähnt wird.² Mit einem Werkvertrag verspricht der Lieferant, dem Kunden ein messbares Resultat bestehend aus Material und Arbeit zu liefern.

Die AGB für den Kauf von Hardware (AGB Hardware) behandeln den Einkauf von Hardware sowie der dazugehörigen Betriebssoftware.³

Rechtlich handelt sich um einen Kaufvertrag im Sinne der Art. 187 ff. OR. Auch auf Softwarelizenzen gelangen die kaufrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung, wenn die Lizenzerteilung auf unbegrenzte Zeit und gegen Bezahlung einer einmaligen Lizenzgebühr erfolgt.⁴

Die AGB für Informatikdienstleistungen (AGB Dienstleistungen) gelten für Informatikdienstleistungen wie Beratung oder Schulung. Aber auch der Verleih von Informatikpersonal fällt in den Anwendungsbereich der AGB Dienstleistungen.⁵

Rechtlich betrachtet handelt es sich bei Informatikdienstleistungen um einen Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte nur für die sorgfältige Ausführung. Eine Resultatverantwortung wird nicht übernommen.

Handelt es sich hingegen um ein Personalverleihverhältnis, so ist das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih zu beachten (AVG). Das AVG enthält in den Art. 18 ff. Vorschriften über den Inhalt des Verleihvertrages zwischen dem Lieferanten und dem Kunden sowie über den Arbeitsvertrag zwischen dem Lieferanten und dem eingesetzten Arbeitnehmer, welche in jedem Fall zusätzlich zu beachten sind.

Gemäss den AGB für Lizenzen (AGB Lizenzen) lizenziert der Lieferant dem Kunden Standardsoftware.⁶ Die Immaterialgüterrechte an der Standardsoftware verbleiben beim Lieferanten oder dem Hersteller.⁷ Der Kunde erhält ein nicht übertragbares und nicht exklusives Nutzungsrecht.⁸

Rechtlich betrachtet handelt es sich bei einem Softwarelizenzvertrag um einen Innominatvertrag mit Elementen des Kaufs (bei Vereinbarung einer Einmallizenz) oder der Miete (bei Vereinbarung einer wiederkehrenden Lizenz).⁹

Wird eine wiederkehrende Lizenzgebühr vereinbart, so handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Das setzt zwingend auch eine Kündigungsregelung voraus, welche in den AGB Lizenzen in Ziffer 12.2 auch vorgesehen ist.

Auf die Einführung von Standardsoftware im Betrieb des Kunden sowie die Lizenzierung von Individualsoftware gelangen hingegen nicht die AGB Lizenzen, sondern die AGB Gesamtsysteme zur Anwendung. Somit stellt sich die Frage, ob bei einem Projekt über die Einführung von Software mehrere Verträge abzuschliessen sind, denn solche Projekte umfassen einerseits die Lieferung von Standardsoftware und andererseits deren Anpassung und Einführung, was Individualentwicklungen sowie Projektleistungen wie Installation und Customizing voraussetzt. Dies ist jedoch nicht notwendig, denn auch die AGB Gesamtsysteme enthalten eine Regelung zur Lizenzierung von Standardsoftware, weshalb solche Projekte mit einem einzigen, auf den AGB Gesamtsysteme basierenden Vertrag vereinbart werden können. Zwei separate Verträge braucht es nur dann zwingend, wenn wiederkehrende Lizenzgebühren Vertragsgegenstand sind, denn dafür fehlt in den AGB Gesamtsysteme eine Regelung.

Die AGB für die Wartung von Hardware und die Pflege von Software (AGB Wartung) decken die Wartung von Hard- und Software ab.¹⁰ Wartung umfasst die Behebung von Störungen und Fehlern (korrektive Wartung), die vorbeugende Wartung zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit (präventive Wartung) sowie die Weiterentwicklung (evolutive Wartung).¹¹

Da bei der Softwarewartung nicht nur die Instandhaltung (d.h. die korrektive und präventive Wartung), sondern in der Regel auch die Weiterentwicklung geschuldet ist, wird zur Abgrenzung von der Hardwarewartung der Begriff der «Softwarepflege» verwendet.

Beim Wartungsvertrag handelt sich um einen Innominatvertrag mit werkvertraglichen Elementen.¹² Wartungsverträge sind Dauerschuldverhältnisse.¹³

Die Vorschriften des Submissionsrechts erlangen auch im Bereich der Informatik eine immer grössere Bedeutung.¹⁴ Für Beschaffungen von Bundesbehörden sind das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) sowie die dazugehörige Verordnung (VöB) massgebend. Für Beschaffungen von Verwaltungsträgern auf der Ebene der Kantone und Gemeinden gelangen die kantonalen Beschaffungsgesetze sowie die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) zur Anwendung.

Für die Verfahrensart der Ausschreibung gelten Schwellenwerte. Im nationalen Bereich können Dienstleistungen und/oder Lieferungen mit einem Auftragswert unter CHF 230’000 (Bund) bzw. CHF 250’000 (Kantone und Gemeinden) im Einladungs- oder freihändigen Verfahren beschafft werden. Über dem Schwellenwert kommt das offene oder selektive Verfahren zur Anwendung.¹⁵ Im Bereich der Staatsverträge gelten leicht höhere Werte.¹⁶

Bei Ausschreibungen auf der kantonalen und kommunalen Ebene wird in den Ausschreibungsunterlagen regelmässig verlangt, dass die AGB SIK akzeptiert werden. Für die Bundesverwaltung wird die Verwendung eigener Bedingungen in Art. 29 Abs. 3 VöB sogar gesetzlich vorgeschrieben.

Es stellt sich für das an einer Ausschreibung teilnehmende Unternehmen die Frage, ob bezüglich einzelner Bestimmungen der AGB SIK Vorbehalte angebracht werden sollen.

Ausschlaggebend ist zunächst, ob die ausschreibende Stelle die Bedingung als Eignungskriterium oder als Zuschlagskriterium formuliert hat. Eignungskriterien haben den Zweck, bezogen auf das konkrete Beschaffungsprojekt den Nachweis zu erbringen, dass der Anbieter in fachlicher, finanzieller, wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Hinsicht geeignet ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Erfüllt ein Anbieter ein Eignungskriterium nicht, ist die Vergabestelle berechtigt, ihn aus dem Verfahren auszuschliessen.¹⁷ Die Vergabestelle kann einen Ausschluss mittels separater Verfügung (explizit) oder durch die Zuschlagserteilung an einen anderen Anbieter verfügen (impliziter Ausschluss).¹⁸

Zuschlagskriterien dienen der Bewertung bzw. der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots.¹⁹ Wird ein Zuschlagskriterium nicht oder nur teilweise erfüllt, so hat dies eine entsprechend tiefere Bewertung zur Folge.

Im Normalfall wird in den Ausschreibungsunterlagen die Zustimmung zu den AGB SIK gefordert. Der Anbieter kann jedoch Vorbehalte und Abweichungen zu den AGB SIK anbringen, welche wiederum i.S. von Zuschlagskriterien durch die Vergabestelle bewertet werden können. Dies ergibt sich aus den AGB SIK, welche bei allen Versionen ausdrücklich die Möglichkeit vorsehen, Abweichungen zu vereinbaren.²⁰ Würde eine Vergabestelle die Zustimmung zu den AGB SIK hingegen als Eignungskriterium definieren, so würde sie sich angesichts dieser klaren Regelung widersprüchlich verhalten. An dieser Stelle ist zu sagen, dass die korrekte Durchführung einer Ausschreibung im IT-Bereich die ausschreibende Stelle vor erhebliche Herausforderungen stellt. Entsprechend sind Ausschreibungsunterlagen selten absolut widerspruchsfrei. Selbstverständlich dürfen solche Widersprüche im Rahmen der an den Zuschlag anschliessenden Vertragsverhandlungen beseitigt werden.

Die Handhabung der Qualität der vertraglichen Regelung als Zuschlagskriterium entspricht der Praxis der Bundesbehörden.²¹

Vorab muss ein an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmendes Unternehmen wissen, worauf es sich mit den AGB SIK einlässt. Im Folgenden werden deshalb die wichtigsten Bestimmungen der AGB SIK dargestellt.

Anschliessend muss das Unternehmen entscheiden, ob es in Bezug auf einzelne Klauseln einen konkreten Vorbehalt mit dem Risiko anbringen will, sich dadurch eine schlechte Bewertung einzuhandeln. Zwar wäre es theoretisch möglich, dass der ausschreibenden Behörde im Rahmen der Vertragsverhandlungen auch ohne vorgängigen Vorbehalt Zugeständnisse hinsichtlich einzelner Klauseln abgerungen werden können. Allerdings dürfen dadurch weder die Vorgaben der Ausschreibung noch die Grundsätze des öffentlichen Beschaffungswesens wie Gleichbehandlung, Transparenz und wirtschaftlicher Einsatz öffentlicher Gelder umgangen werden. Deshalb ist jedem Anbieter davon abzuraten, auf spätere Zugeständnisse der Vergabebehörde zu hoffen.

Beim Entscheid für oder gegen einen Vorbehalt ist zu überlegen, ob die betroffene Vertragsbestimmung den wirtschaftlichen Wert des Angebots beeinflusst. Bei einigen Bestimmungen ist dies der Fall, so etwa bei der Bestimmung zum Beginn der kostenpflichtigen Wartung.²² Die meisten Bestimmungen der AGB SIK haben jedoch keinen direkt messbaren wirtschaftlichen Wert. Ihre Funktion besteht in der Risikoallokation und Risiken sind bekanntlich schwierig zu quantifizieren.

Haben Klauseln keinen direkt messbaren wirtschaftlichen Wert, so wird ein Unternehmen eher bereit sein, sie zu akzeptieren, ausser die damit verbundenen Risiken seien so gross, dass deren Übernahme nicht vertretbar wäre.

Haben Klauseln hingegen einen direkt messbaren Wert, so hat das Unternehmen zwei Handlungsoptionen. Entweder bringt es einen Vorbehalt zur entsprechenden Klausel an, oder aber es rechnet die betroffene vertragliche Leistung in das kommerzielle Angebot ein. Im Fall der Wartung würde das bedeuten, dass die kostenpflichtige Wartung bereits ab Inbetriebnahme angeboten und eingerechnet wird und nicht erst ab Ablauf der Garantiefrist. Im Interesse der Transparenz ist der zweiten Option der Vorzug zu geben.

Die Installation von Hard- und Software ist in den vereinbarten Preisen enthalten.²³ Während dies bei Projektverträgen zum Leistungsgegenstand gehört, ist diese Regelung bei Verträgen betreffend die Lieferung von Hard- oder Software oder bei Wartungsverträgen ungewöhnlich. In der Offerte und im Vertrag muss deshalb in solchen Fällen entweder ausdrücklich festgehalten werden, dass die Installation nicht Gegenstand der vertraglichen Leistungen ist, oder aber diese Leistungen müssen in das Angebot eingerechnet werden.

Auch die Ausbildung des Kunden gehört zum Leistungsgegenstand.²⁴ Der Umfang der Ausbildung (oder der Verzicht des Kunden darauf) ist im Vertrag zu regeln.

Darüber hinaus muss der Lieferant gemäss den AGB Gesamtsysteme während 5 Jahren in der Lage sein, das Personal des Kunden zu instruieren.²⁵ Diese Pflicht zur Aufrechterhaltung des Know-how ist für den Lieferanten eine wesentliche, wenn auch finanziell schwierig zu beziffernde Zusatzverpflichtung.

Zum Leistungsinhalt gehört mit Ausnahme der AGB Dienstleistungen auch eine Dokumentation. Diese besteht aus einer Installationsanleitung in deutscher oder englischer Sprache, aus einer Bedienungsanleitung in deutscher Sprache und aus einer technischen Dokumentation für den Unterhalt (nur wenn vertraglich vereinbart). Die Dokumentation ist bei einer Mängelbehebung und bei der Wartung auf dem aktuellen Stand zu halten.²⁶

Die Vergütung muss alle Leistungen enthalten, welche zur Vertragserfüllung erforderlich sind.²⁷ Insbesondere müssen durch die Vergütung die folgenden Kosten abgedeckt sein: Dokumentation, Verpackung, Transport, Reise, Versicherung, Spesen, Recyclinggebühren und staatliche Abgaben.

Bei Personaldienstleistungen sind auch die Spesen in den vereinbarten Ansätzen enthalten, sofern dies vertraglich nicht anders geregelt wird.²⁸

Auch die Mehrwertsteuer ist in den Preisen inbegriffen.²⁹ Die Offerte und der Vertrag müssen deshalb die Mehrwertsteuer zwingend gesondert ausweisen.

Wenn im Vertrag ein Termin als «verzugsbegründender» Termin bezeichnet wird, so tritt der Verzug ohne weiteres ein. Eine Mahnung ist dafür nicht notwendig. In den übrigen Fällen tritt der Verzug erst ein, wenn der Kunde den Lieferanten gemahnt hat.³⁰ Dies entspricht der gesetzlichen Regelung gemäss Art. 102 OR, welcher ebenfalls zwischen verzugsbegründenden und anderen Terminen unterscheidet.

Bei Anwendung der AGB Gesamtsysteme und der AGB Hardware ist bei Verzug automatisch eine Konventionalstrafe geschuldet.³¹ Bei den anderen Versionen der AGB SIK ist eine Konventionalstrafe nur geschuldet, wenn sie im Vertrag vereinbart wurde.

Die Konventionalstrafe beträgt 1‰ des Vertragswertes pro Verspätungstag. Sie ist auf höchstens 10% der Vergütung beschränkt. Die Konventionalstrafe befreit nicht von weiteren Schadenersatzansprüchen des Kunden.³²

Die Mängelrechte des Kunden sind davon abhängig, ob es sich um einen erheblichen oder um einen unerheblichen Mangel handelt. Ein erheblicher Mangel liegt vor, wenn durch ihn die Lösung in einer wesentlichen Funktion nicht nutzbar ist.³³ Alle anderen Mängel gelten als unerhebliche Mängel.

Der Kunde kann die Mängelrechte in der folgenden Reihenfolge geltend machen: Zuerst muss er die unentgeltliche Nachbesserung verlangen. Misslingt diese, kann er eine Preisreduktion (Minderung) geltend machen oder – bei erheblichen Mängeln – den Vertragsrücktritt ausüben.³⁴

Bei den AGB Lizenzen und den AGB Wartung kann der Kunde auch den Sourcecode herausverlangen und die Mängelbehebung selber vornehmen oder durch einen Dritten vornehmen lassen kann.³⁵

Die Rügefrist beträgt bei den AGB Gesamtsysteme 60 Tage nach der Entdeckung.³⁶ Dies bedeutet eine Besserstellung des Kunden gegenüber dem Gesetz, nach welchem Mängel unverzüglich nach der Entdeckung zu rügen wären.³⁷

Die AGB Lizenzen sehen für Standardsoftware eine Testperiode vor. Diese dauert 30 Tage und beginnt 7 Tage nach der Installation. Nach Ablauf der Testperiode gilt die Standardsoftware als genehmigt, wenn der Kunde nicht ausdrücklich die Ablehnung erklärt, was nur beim Vorliegen von erheblichen Mängeln geschehen kann.³⁸ Bis zur Abnahme, also auch während der Testperiode, ist die Benützung der Software unentgeltlich.³⁹

Die Frist zur Prüfung der gelieferten Hardware beträgt 30 Tage. Die Frist beginnt mit der Ablieferung. Gehört die Installation zum Leistungsumfang, beginnt die Frist erst nach Abschluss der Installation.⁴⁰

Die Gewährleistungsfrist beträgt bei allen AGB SIK, bei welchen eine messbare Sachleistung geschuldet ist, 1 Jahr. Die einjährige Gewährleistungsfrist wird auf 10 Jahre erweitert, wenn der Lieferant einen Mangel arglistig verschwiegen hat.⁴¹

Auf den 1. Januar 2013 wurde die gesetzliche Gewährleistungsfrist für Kauf- und Werkverträge auf 2 Jahre erhöht.⁴² Der Kunde ist somit nach den AGB SIK schlechter gestellt, als er dies nach Gesetz wäre. Das Gleiche gilt für die Verjährung arglistig verschwiegener Mängel, für welche gemäss dem revidierten Gesetz eine Frist von 30 Jahren vorgesehen ist.⁴³

Ist eine Mängelbehebung erfolgt, so beträgt die Garantiefrist für den behobenen Mangel wiederum ein volles Jahr.⁴⁴ Dies kann zur Folge haben, dass die Garantiefrist sich über mehrere Jahre hinweg erstreckt (sog. Evergreen).

Die kostenpflichtige Wartung beginnt gemäss allen Versionen der AGB SIK immer erst nach Ablauf der Garantiefrist.⁴⁵ Dahinter steht die Überlegung, dass die Fehlerbehebung während der Garantiefrist kostenlos erfolgen muss. Diese Regelung ist für Software nicht sachgerecht, denn insbesondere die Softwarewartung geht üblicherweise über die Fehlerbehebung hinaus und umfasst auch die Weiterentwicklung.

Die Haftungsvoraussetzungen sowie die Beweislastverteilung der AGB SIK entsprechen der gesetzlichen Regelung.⁴⁶

Bei allen Versionen der AGB SIK gibt es für Personenschäden keine Haftungsbegrenzung und für Sachschäden ist die Haftung auf maximal CHF 1 Mio. pro Schadenfall begrenzt.⁴⁷

Die Haftung für entgangenen Gewinn ist bei allen AGB Versionen ausgeschlossen.⁴⁸ Für alle übrigen Vermögensschäden ist die Haftung nicht ausgeschlossen. Insbesondere enthalten die AGB SIK keinen generellen Haftungsausschluss für indirekte Schäden. Für Schäden aus Datenverlust, für eigenen Aufwand des Kunden sowie für Kosten aus dem Beizug Dritter wird also gehaftet.

Hingegen ist die Haftung für Vermögensschäden betragsmässig begrenzt. Die Haftungsgrenzen sind je nach den zur Anwendung gelangenden AGB Versionen unterschiedlich.

Die AGB Gesamtsysteme begrenzen die Haftung sämtlicher unter einem Vertrag entstandenen Schäden. Sukzessive entstehende Schäden werden somit zusammengezählt und eine Haftung besteht nur solange, bis der Maximalbetrag erreicht ist. Es gelten die folgenden Haftungsgrenzen:⁴⁹Vertragswert < CHF 1’000’000: CHF 200’000 pro Vertrag;Vertragswert > CHF 1’000’000: 20% der Vergütung, maximal CHF 1’000’000 pro Vertrag.

Bei allen anderen AGB Versionen ist die Haftung nicht auf den Vertragswert beschränkt, sondern nur auf den einzelnen Schadenfall. Die einzelnen Schäden werden somit nicht zusammengezählt. Für jeden zusätzlichen Schaden besteht auch eine zusätzliche Haftung. Es gelten die folgenden Haftungsgrenzen, wobei bei Wartungsverträgen sowie Lizenzverträgen mit wiederkehrenden Lizenzgebühren zur Bestimmung des Vertragswertes jeweils eine Jahresgebühr massgebend ist:⁵⁰Vertragswert < CHF 250’000: CHF 50’000 pro Schadenfall;Vertragswert > CHF 250’000: 20% der Vergütung, maximal CHF 500’000 pro Schadenfall.

Die Immaterialgüterrechte an Individualsoftware gehören dem Kunden und dieser hat Anspruch auf den Sourcecode und die Dokumentation.⁵¹ Der Lieferant hat nicht das Recht, die Übergabe des Sourcecodes von der vorgängigen Bezahlung abhängig zu machen.⁵²

Rechtlich geschütztes Know-how einer Partei ist und bleibt geschützt. Ideen, Verfahren und Methoden, die keinen rechtlichen Schutz geniessen, können jedoch sowohl vom Lieferanten als auch vom Kunden verwertet werden.⁵³

Patente stehen dem Arbeitgeber derjenigen Person zu, welche die Erfindung gemacht hat. Haben Arbeitnehmer des Kunden und des Lieferanten gemeinsam eine Erfindung gemacht, so steht das Patent den beiden Parteien gemeinsam zu.⁵⁴

Die Immaterialgüterrechte an Standardsoftware verbleiben beim Lieferanten respektive dem Dritthersteller.⁵⁵ Der Kunde erhält ein nicht übertragbares und nicht exklusives Nutzungsrecht (inkl. Kopierrechte für Back-up etc.), wobei der Nutzungsumfang (z.B. Anzahl Endnutzer, CPU-Beschränkungen etc.) im Vertrag näher umschrieben werden kann.⁵⁶

Der Lieferant garantiert für Hardware eine Ersatzteilverfügbarkeit von 6 Jahren ab Gesamtabnahme.⁵⁷ Das ist für Hardware eine unüblich lange Zeit. Zudem garantiert er eine Wartungsbereitschaft für Hard- und Software während mindestens 5 Jahren nach Ablauf der einjährigen Garantiefrist.⁵⁸ Gemäss den AGB Lizenzen besteht eine Wartungsverpflichtung für 4 Jahre nach Ablauf der Garantiefrist.⁵⁹

Die AGB SIK enthalten Regeln zur Geheimhaltung.⁶⁰ Die Geheimhaltungspflicht muss einbezogenen Dritten und insbesondere auch dem eigenen Personal vertraglich auferlegt werden.

Die Geheimhaltungspflicht ist mit einer Konventionalstrafe abgesichert. Sie beträgt 10% der Vergütung, maximal CHF 50’000 pro Verletzung.

Die blosse Erwähnung eines Kunden als Referenzkunde ist zulässig. Die Publikation von vertragsspezifischen Leistungen in Werbeunterlagen bedarf jedoch der vorgängigen schriftlichen Zustimmung des Kunden.⁶¹

Es ist schweizerisches Recht anwendbar unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts.⁶²

Der Gerichtsstand befindet sich am Sitz des Kunden oder alternativ am Sitz des Lieferanten, wenn Kunde und Lieferant ihren Sitz im gleichen Kanton haben. Der Gerichtsstand ist im Vertrag ausdrücklich zu bezeichnen.⁶³

Bei Verwendung der AGB Gesamtsysteme, der AGB Dienstleistungen und der AGB Wartung ist der Lieferant verpflichtet, nur sorgfältig ausgewähltes und gut ausgebildetes Personal einzusetzen.⁶⁴

Bei Verwendung der AGB Gesamtsysteme und der AGB Dienstleistungen hat der Kunde zudem das Recht, den Ersatz von Personen zu verlangen, die nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen oder die Vertragserfüllung beeinträchtigen.⁶⁵

Bei personenbezogenen Leistungen (AGB Gesamtsysteme, AGB Dienstleistungen, AGB Wartung) sind der Lieferant und sein Personal verpflichtet, bei der Leistungserbringung die betrieblichen Vorschriften (z.B. Zutrittsrichtlinien) einzuhalten, sofern diese schriftlich bekannt gegeben wurden.⁶⁶

Bei Verwendung der AGB Gesamtsysteme und der AGB Dienstleistungen darf der Lieferant Dritte nur mit Genehmigung des Kunden beiziehen, wobei der Lieferant für die Leistungen des Dritten selbstverständlich verantwortlich bleibt. Der Kunde darf den Beizug ohne begründeten Anlass nicht verweigern, wobei er die Gründe aber nicht offenlegen muss.⁶⁷

Der Erfüllungsort befindet sich mit Ausnahme der AGB Dienstleistungen immer am Installationsort der Hard- oder Software.⁶⁸

Rechnungen sind immer innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt zu bezahlen.⁶⁹

Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis können nur mit vorgängiger Zustimmung des Vertragspartners abgetreten oder übertragen werden. Nicht als Dritte gelten jedoch Konzerngesellschaften.⁷⁰ Als Konsequenz können Lieferanten ihre Entschädigungsforderung zum Zweck des Factoring nur mit Zustimmung des Kunden abtreten.

Der Lieferant hat einen Lieferantentest durchzuführen, d.h. er muss die Software vor der Ablieferung selber testen.⁷¹

Teilabnahmen sind möglich, stehen aber unter dem Vorbehalt der erfolgreichen Gesamtabnahme.⁷²

Sind Teilzahlungen vereinbart, so kann der Kunde verlangen, dass der Lieferant die geleistete Teilzahlung sicherstellt für den Fall, dass eine Rückabwicklung erfolgen muss. Allerdings muss der Kunde bereits in der Offert-Anfrage auf diese Sicherstellung hinweisen.⁷³ Fehlt dieser Hinweis, kann der Kunde die Sicherstellung in den anschliessenden Vertragsverhandlungen nicht einseitig durchsetzen.

Der Lieferant hat eine Pflicht zur Weitergabe einer Preisreduktion, wenn er seine Listenpreise für die verkaufte Hardware vor der Lieferung herabsetzt.⁷⁴

Personalverleihverträge kann der Kunde jederzeit mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen kündigen. Gleichzeitig kann der Kunde die sofortige Einstellung der Leistungen verlangen.⁷⁵ Im letzteren Fall dürfte der Kunde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entschädigungspflichtig bleiben, was jedoch vertraglich klarzustellen wäre.

Wird eine wiederkehrende Lizenzgebühr vereinbart, so sind darin die Wartungsleistungen gemäss den AGB Wartung eingeschlossen.⁷⁶

Die Rechnungsstellung für eine einmalige Lizenzgebühr erfolgt erst nach erfolgter Gesamtabnahme.⁷⁷ Für wiederkehrende Lizenzgebühren erfolgt sie vorbehältlich einer anderen Regelung im Vertrag vierteljährlich im Voraus, erstmals auf den auf die Abnahme folgenden Monat.⁷⁸

Verträge mit wiederkehrender Lizenzgebühr können vom Kunden mit einer Frist von 2 Monaten, vom Lieferanten hingegen nur mit einer Frist von 12 Monaten auf ein Monatsende gekündigt werden.⁷⁹

Soweit vertraglich nicht anders geregelt, dauert die Bereitschaftszeit Montag–Freitag (ohne allgemeine und lokale Feiertage) von 8.00–17.00 Uhr und die Reaktionszeit beträgt 4 Stunden.⁸⁰ Eine Störungsbehebungszeit wird in den AGB Wartung hingegen nicht definiert.⁸¹

Der Lieferant hat seine Störungsbehebungsleistungen auf Verlangen des Kunden gegen zusätzliche Entschädigung auch ausserhalb der vereinbarten Bereitschaftszeit zu erbringen.⁸² Die AGB Wartung enthalten somit eine Verpflichtung zum Pikettdienst.

Der Kunde ist nach den AGB Wartung – von Ausnahmefällen abgesehen – nicht verpflichtet, technische Verbesserungen zu installieren.⁸³ Dies gilt auch für Releases, Updates oder Patches von Software. Der Lieferant muss deshalb faktisch die Wartung aller je ausgelieferten Releases der Software garantieren.

Dass der Erfüllungsort sich am Installationsort befindet (siehe vorne Rz. 74), hat Einfluss auf die Entschädigung. Wartungsleistungen werden üblicherweise nicht vor Ort, sondern über einen Remotesupport erbracht, wobei Einsätze im Betrieb des Kunden zusätzlich zu entschädigen sind. Eine solche zusätzliche Entschädigung für Einsätze vor Ort kann nur verlangt werden, wenn in der Offerte und im Vertrag ein entsprechender Vorbehalt angebracht wird.

Der Lieferant – und nicht wie sonst üblich der Kunde – muss gemäss den AGB Wartung sicherstellen, dass vor Durchführung von Wartungsarbeiten eine Datensicherung durchgeführt worden ist.⁸⁴

Die Wartungsgebühr deckt alle Aufwendungen des Lieferanten ab, insbesondere auch die Installationskosten.⁸⁵ Letzteres entspricht im Bereich der Softwarewartung nicht dem Geschäftsgebrauch.

Eine Erhöhung der Wartungsgebühren kann nur im Rahmen des Landesindex der Konsumentenpreise erfolgen, wobei der Lieferant die Erhöhung noch besonders zu begründen hat.⁸⁶

Die Rechnungsstellung wiederkehrender Gebühren erfolgt quartalsweise im Voraus, sofern sich aus dem Vertag nichts anderes ergibt.⁸⁷

Wartungsgebühren sind erst nach Ablauf der Garantiefrist geschuldet (siehe vorne Rz. 53).

Die Kündigung ist auf einen beliebigen Zeitpunkt möglich, also nicht nur auf ein Jahres- oder Monatsende. Die Kündigungsfrist ist für den Lieferanten und den Kunden unterschiedlich. Sie beträgt für den Lieferanten 6 und für den Kunden 2 Monate.⁸⁸

Auch eine Teilkündigung ist möglich, allerdings nur, wenn sich die Parteien über die Anpassung der Vergütung einigen können.⁸⁹

Bei Vertragsbeendigung übergibt der Lieferant dem Kunden die von diesem zur Verfügung gestellten Programme, Unterlagen und Einrichtungen. Dies gilt auch für den Sourcecode in der aktuellsten Fassung, sofern der Kunde gemäss den Lizenzbestimmungen ein Anrecht auf den Sourcecode hat.⁹⁰

Offerten und Demonstrationen sind unentgeltlich.⁹¹ Offerten sind ohne anders lautende Angaben im Angebot während drei Monaten verbindlich.⁹²

Wird in der Offerte vom Pflichtenheft abgewichen, muss die Offerte ausdrücklich auf diese Abweichung hinweisen.⁹³ Diese Vorschrift stellt bei komplexen Leistungen, welche auf umfangreichen Pflichtenheften beruhen, eine grosse Herausforderung für den Lieferanten dar. Offen ist, was die Rechtsfolge ist, wenn der Lieferant dieser Verpflichtung nicht nachkommt, denn bei der Hierarchie der Vertragsbestandteile geht die Offerte dem Pflichtenheft vor (siehe dazu unten Rz. 100).

Die AGB SIK gelangen nur zur Anwendung, wenn sie ausdrücklich in der Vertragsurkunde als Vertragsbestandteil vereinbart oder stillschweigend übernommen wurden. Eine stillschweigende Übernahme kann bspw. dann der Fall sein, wenn die Parteien bereits langjährige Geschäftsbeziehungen pflegen und gleichartige Verträge mit den AGB SIK immer wieder abgeschlossen haben. Weiter spricht man von einer Globalübernahme, wenn eine Partei den Inhalt der AGB nicht zur Kenntnis nimmt, nicht reflektiert oder nicht versteht. Die AGB erlangen nur dann keine Geltung für die global zustimmende Partei, sofern diese keine Gelegenheit hatte, sich vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen. Diese Konstellation dürfte kaum eintreten, sind die AGB SIK doch jederzeit per Internet abrufbar.⁹⁴

Bei Widersprüchen zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen gilt die folgende Rangfolge:⁹⁵

Vertragsurkunde

AGB SIK

Offerte

Pflichtenheft

Die Stellung der Vertragsanhänge im Verhältnis zu den AGB SIK wird nicht ausdrücklich geregelt. Die Vertragsanhänge gehören jedoch zum Vertrag. Sie sollten deshalb den AGB SIK vorgehen (z.B. bei der Definition der Bereitschaftszeiten). Das sollte in der Vertragsurkunde geklärt werden.

Soll von den AGB SIK abgewichen werden, muss die Abweichung in der Vertragsurkunde aufgeführt werden.⁹⁶ Dies muss allerdings nicht ausdrücklich und unter Bezugnahme auf die geänderte Bestimmung geschehen. Es genügt, wenn die in der Vertragsurkunde aufgeführte Regelung genügend klar ist.

Die AGB SIK sind für an Ausschreibungen teilnehmende Unternehmen grundsätzlich akzeptabel.

Vorbehalte sind nur zwingend, wenn der Lieferant die Erbringung von Leistungen nicht selber in der Hand hat oder wenn eine Vorschrift die Leistungserbringung massiv erschwert oder verunmöglicht. Dies gilt für folgende Bestimmungen:

• Garantie der Ersatzteilverfügbarkeit von 6 Jahren bei Hardware;⁹⁷
• allenfalls Dauer der Wartungszusicherung;⁹⁸
• sowie die fehlende Verpflichtung des Kunden bei Wartungsverträgen, die gelieferten Releases, Updates und Patches laufend zu installieren.⁹⁹

Bei Bestimmungen der AGB SIK, die den wirtschaftlichen Wert des Angebots beeinflussen, wird anstelle eines Vorbehalts empfohlen, die entsprechenden Leistungen im Angebot separat auszuweisen. Dies gilt für folgende Bestimmungen:

• Beginn der kostenpflichtigen Wartung ab dem Datum der Installation oder der Inbetriebnahme;
• Kostenpflichtigkeit von Installation und Ausbildung.

Sind für ein Unternehmen wesentliche rechtliche Vorgaben wie z.B. das Haftungsregime, Konventionalstrafen sowie die Regelung von Gerichtsstand und anwendbarem Recht aufgrund der eigenen betrieblichen Praxis nicht akzeptabel, so sind bei der Abgabe des Angebots im Submissionsverfahren zwingend Vorbehalte anzubringen.

Bei allen anderen Bestimmungen muss das Unternehmen entscheiden, entweder einen Vorbehalt anzubringen oder es darauf ankommen zu lassen, nicht adäquate Bestimmungen nach dem Zuschlag zu verhandeln. Letzteres ist jedoch mit erheblichen Risiken verbunden.

Wichtig ist schliesslich, dass im Vertrag die Mitwirkungspflichten des Kunden geregelt und die Verantwortungsbereiche von Drittlieferanten abgegrenzt werden.

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Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Egli hat sich auf Informatik- und Technologierecht spezialisiert.

Lic. iur. Michael Merz ist Rechtsanwalt und Bau- und Wirtschaftsingenieur FH/STV und im Bereich des Bau- und Immobilienrechts tätig.

Beide sind Partner bei EPartners Rechtsanwälte in Zürich (www.epartners.ch).