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Die RL 2003/98/EG erfasst, nach dem in Art 3 positivierten «allgemeinen Grundsatz», die Weiterverwendung «von Dokumenten, die im Besitz öffentlicher Stellen sind, für kommerzielle und nichtkommerzielle Zwecke». Sie verpflichtet dazu nach ihrem Art 5 Abs 1 «öffentliche Stellen», «ihre» – dh im Regelfall: in ihrem zivilrechtlichen Eigentum befindliche¹ – «Dokumente» Privaten «in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen»; allerdings lässt sie «die geltenden Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten … unberührt», verpflichtet also ausdrücklich nicht «zur Gestattung der Weiterverwendung von Dokumenten». ² Art 6 dir cit schreibt aber immerhin den «öffentlichen Stellen» – wenn sie, nach den betreffenden mitgliedsstaatlichen Regelungen, ihre Dokumente zur Verfügung zu stellen haben – «Tarifgrundsätze» für die Einhebung von «Gebühren» für diese Zurverfügungstellung von «Dokumenten» vor; damit werden diese «Gebühren» – richtiger: «Preise» – der Orientierung an den am betreffenden Markt üblichen – gegebenenfalls auch durchaus höheren – entzogen und durch eine bloße «Kostenorientierung» (freilich gegenwärtig noch ergänzt um eine «angemessene Gewinnspanne») ersetzt. ³ Art 10 dir cit gebietet überdies «nichtdiskriminierende» «Bedingungen für die Weiterverwendung von Dokumenten … für vergleichbare Kategorien der Weiterverwendung».

Diese Regelungen treffen lediglich die zur Zurverfügungstellung der betreffenden «Information» aus öffentlichen Beständen verpflichteten «öffentlichen Stellen», nicht aber auch die privaten Erwerber.⁴

Die Zurverfügungstellung von «Information» als solche kann hoheitlicher, aber auch «unternehmerischer» Natur sein. Letzeres ist, angesichts der von der RL geregelten Weiterverwendung auch zu «kommerziellen» Zwecken, selbstverständlich; dass auch ersteres – und zwar auch bei Entgeltlichkeit – der Fall sein kann, hat der EuGH erst kürzlich in Bezug auf die im österreichischen Firmenbuch gespeicherten Daten klargestellt.⁵ In eben diesem Urteil wird aber auch, ganz unmissverständlich, auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, dass für die Beantwortung der die Frage, ob eine Tätigkeit als eine «wirtschaftliche» sei (und die diese Tätigkeit ausübende organisatorische Einheit daher als «Unternehmen») gelte, die Rechtsform der betreffenden Einheit irrelevant ist.⁶

Aus grundrechtlicher Sicht sind staatliche Preisregelungen ebenso wie spezifische Gleichbehandlungsgebote inter privatos Einschränkungen der Privatautonomie, näherhin Beschränkungen des Eigentumes bzw des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit. Derartige Einschränkungen sind zwar nicht schlechthin unzulässig, bedürfen aber dem (Grund-)Rechtsträger gegenüber einer spezifischen Rechtfertigung.⁷ Dies gilt grundsätzlich auch, insoweit in Formen des öffentlichen Rechts eingerichtete Rechtsträger als Grundrechtsträger anerkannt werden.⁸ Allerdings können diese zugleich auch anderen Grundrechtsträgern gegenüber grundrechtsverpflichtet sein⁹, etwa zur Gleichbehandlung¹⁰ (diesfalls konstitutiert eben diese Verpflichtung eo ipso die erforderliche Rechtfertigung für den Eingriff). Gerade der Grundsatz der Gleichbehandlung ist aber jedenfalls in bestimmten Konstellationen (insbesondere jener der «faktischen Übermacht» bzw der «Monopolstellung» eines Beteiligten¹¹), aber auch hinsichtlich bestimmter, als besonders sensibel erachteter Tatbestände (Gleichstellung der Geschlechter¹², Schutz vor Diffamierung¹³) auch schon als genuine Private unmittelbar verpflichtend erachtet worden.

Aus volkswirtschaftlicher Sicht ist – vom Standpunkt einer auf dem Prinzip «freien Wettbewerbs» beruhenden «Marktwirtschaft» aus – insbesondere die Verpflichtung eines Anbieters auf eine kostenorientierte Preisbildung als eines der zwei gängigen Mittel¹⁴ zur Reaktion auf ein Monopol – in dessen «Herrschaftsbereich» der Natur der Sache nach kein «Wettbewerb» existiert – bekannt.¹⁵

Während die Verpflichtung sämtlicher «öffentlicher Stellen» zur diskriminierungsfreien Zurverfügungstellung «öffentlicher Information» nach dem Gesagten als solche unspektakulär ist¹⁶, deutet die Ausrichtung der «Tarifgrundsätze» auf einen «kostenorientierten» Ansatz darauf hin, dass sämtliche von der PSI-RL erfassten öffentlichen Stellen eo ipso als «Monopolisten» betrachtet wurden, dh als Anbieter singulärer Information, für die deshalb auch insoweit, als die «öffentlichen Stellen» als «Unternehmer» handeln sollten, eine Preisbildung im Wege «einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb»¹⁷ a priori nicht in Betracht kommt.

Ist diese Abgrenzung aber wirklich – zumal in dieser Ausschließlichkeit und Automatik – sachgerecht? Diese Frage lässt sich in zweierlei Richtung hin entfalten:

• Kann es nicht, zumal bei unionsweiter Betrachtung, jedenfalls für einzelne von «öffentlichen Stellen» gehaltene Datenkategorien sehr wohl einen echten Markt geben?
• Kann es nicht auch umgekehrt auch noch beim privaten Ersterwerber (und allenfalls Weiterverarbeiter) der betreffenden Information zu einer jedenfalls faktischen Monopolsituation kommen?¹⁸

In dem Ausmaß nun, in dem das von der RL gewählte formale Kriterium der Unterscheidung nach der Rechtsform¹⁹ und das sachliche – ob hinsichtlich der konkreten Datenkategorie ein «Monopol» vorliege, das, faute de mieux, eine staatliche Preisregelung (mittels des «kostenorientierten Ansatzes») erfordere – nicht zusammenfallen sollten, bewirkte Art 6 dir cit eine sekundärrechtliche Ungleichbehandlung der «öffentlichen Stellen» gegenüber den privaten Erwerbern²⁰, die mit der abschließenden Garantie der Verträge, wonach diese «die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt» lassen (Art 345 AEUV), nicht vereinbar sein dürfte.²¹

Überdies ist aber auch nicht ersichtlich, wie durch dieses Regime des Art 6 dir cit die Ziele des Art 26 AEUV – Verwirklichung/Gewährleistung des «Binnenmarktes» (Art 3 Abs 3 EUV/Art 26 Abs 1 AEUV), umfassend «einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist» (Art 26 Abs 2 AEUV) – befördert werden sollten:

Denn durch dieses nach der bloßen Rechtsform des Datenanbieters gespaltene Preisregime wird wohl bereits jetzt

• die überhaupt nach diesem Regime zur Verfügung gestellte Information tendentiell geringer sein als dann, wenn bereits die (nichtmonopolistische) «öffentliche Stelle» einen fairen Marktpreis erzielen dürfte²²,
• der vom Endverbraucher zu bezahlende Marktpreis tendentiell höher sein als bei Konkurrenz durch die öffentliche Hand, zumal sich durch deren Ausschluss aus dem Markt die Homogenität der verbleibenden privaten Anbieter und damit die faktische Gefahr von Preiskartellen erhöht.²³

Damit liegt aber die Einschätzung nahe, dass sich schon die Stammfassung der PSI-RL letztlich zu Unrecht auf (den nunmehrigen) Art 114 AEUV gestützt habe.

Dabei ist der Vollständigkeit halber noch hervorzuheben, dass sich zwar auch die RL 2004/17/EG und 2004/18/EG im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auf Rechtsgrundlagen aus dem Bereich des Binnenmarktes, insbesondere (den nunmehrigen) Art 114 AEUV, berufen, das dortige Regime allerdings gerade kein «gespaltenes Preisregime» oder einen «Eingriff in das öffentliche Eigentum», sondern, genau gegenteilig, die Geltung fairer Marktpreise auch im Bereich der öffentlichen Beschaffung intendiert.²⁴

Soweit zu sehen, werden die problematischen Aspekte der Stammfassung durch den gegenwärtigen Änderungsvorschlag durchwegs verschärft:

• Die Möglichkeit des vollständigen opting-out hinsichtlich bestimmter Informationskategorien wurde verstärkt, da Art 2 Abs 3 nunmehr nicht mehr auf die «existing access regimes in the Member States» abstellt, sondern die RL schlicht «without prejudice to access regimes in the Member States» gelten soll, also auch künftige Herausnahmen möglich werden;
• Dafür soll nun als «Allgemeiner Grundsatz» gelten, dass für die Information, für die die RL nach der Entscheidung der Mitgliedsstaaten – gilt, der von öffentlichen Stellen verlangbare Preis auf «marginal costs incurred for supplying and allowing the re-use of documents» beschränkt bleiben soll (Art 3 iVm Art 6 Abs 1).²⁵
• Lediglich ausnahmsweise sollte die vormalige Regel – Erlaubnis zur Erzielung eines angemessenen Gewinns, auf der Basis des kostenorientierten Ansatzes – noch gelten²⁶, aber auch hier erschwert durch erhöhte interne Kontrollpflichten, also durch erhöhten Verwaltungsaufwand.²⁷

Der 9. Erwägungsgrund der Stammfassung nimmt – als vergleichsweise frühes Zeichen der angestrebten Grundrechtskonformität²⁸ – auch auf Art 41 und Art 42 der EUGRC Bezug. Während nun Art 41 Abs 2 lit b ch cit offensichtlich lediglich ein «Recht jeder Person auf Zugang zu den sie betreffenden Akten» im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens²⁹ gewährt, findet Art 42 ch cit «seine Grundlage im Demokratieprinzip».³⁰ Aus keinem der beiden berufenen Grundrechte ergibt sich nun aber ein grundrechtlicher Anspruch auf Überlassung öffentlicher Datenbestände zu anschließender kommerzieller Nutzung durch Private! Der Änderungsvorschlag stipuliert nunmehr zwar routinemäßig³¹ die generelle Vereinbarkeit des Textes mit grundrechtlichen Anforderungen³², beruft sich aber selbst³³ nicht mehr explizit darauf, zumindest auch in Ausführung grundrechtlicher Verpflichtungen ergangen zu sein. Vielmehr heißt es im neuen zweiten Erwägungsgrund, wesentlich unspezifischer, nur mehr:

«Open data policies which encourage the wide availability and re-use of public sector information for private or commercial purposes, with minimal or no legal, technical or financial constraints, can play an important role in kick-starting the development of new services …»

Nun trifft es durchaus zu, dass «Open Data policies» auch und gerade wirtschaftliche bzw wirtschaftspolitische Zielsetzungen verfolgen³⁴; was freilich im Ansatz vermieden werden sollte, ist, auf diese – durchaus legitimen, aber doch letztlich profanen – ökonomischen Interessen die gemeinhin höhere rechtsstaatliche oder demokratiepolitische Dignität überzuleiten.³⁵ Damit empfiehlt sich aber eine getrennte Betrachtung des Umganges mit öffentlicher Information exakt an dieser Scheidelinie, nämlich

• einmal unter dem Aspekt (rechtsstaatlicher oder) demokratischer Partizipation
• das andere Mal unter dem Aspekt der Wirtschafts- (und Finanz-)Politik.

Wenn oben³⁶ die Kostenorientierung des geltenden Art 6 der PSI-RL unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Differenzierung zwischen öffentlichem und privatem Eigentum hervorgehoben wurde, dann ist hier noch wie folgt zu ergänzen: Gerade weil eine solche Differenzierung primärrechtlich unzulässig sein dürfte, könnte die Festschreibung des «kostenorientierten Ansatzes» zunächst bei «öffentlichen Stellen» und, wenngleich mit umgekehrter Zielrichtung, auch bei marktbeherrschenden privaten Unternehmen³⁷, schließlich, zumal bei «dual nature-Tätigkeiten»³⁸, zu einer Ausweitung dieses Ansatzes auch auf die zulässige Preisgestaltung bei genuinen Privaten führen; an die Stelle des im Grundsatz durch Angebot und Nachfrage subjektiv und (mittels Kooperation der Marktteilnehmer) autonom ermittelten Marktpreises träte dann flächendeckend die Kalkulation anhand letztlich von der Wirtschaftsbehörde³⁹ (und damit heteronom) zugeteilter, von dieser als «objektiv» gerechtfertigt erkannter, und in diesem Sinne «angemessener Gewinnspannen».

Könnte das dann entstandene Wirtschaftssystem aber noch als «soziale Marktwirtschaft» iSd Art 3 Abs 3 EUV bzw als «offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb» iSd Art 119 AEUV begriffen werden?⁴⁰ Bekanntlich stellt die Lehre vom «iustum pretium» – und die Brandmarkung eines auf die Erzielung von Gewinn ausgerichteten Handels als unmoralisch – ein wesentliches Element der vormodernen Lehre etwa Thomas von Aquins dar.⁴¹

Die Stammfassung der Richtlinie 2003/98/EG beschreibt in ihrem Art 6 die Preisbildung für verkaufte öffentliche Daten folgendermaßen:

«Soweit Gebühren erhoben werden, dürfen die Gesamteinnahmen aus der Bereitstellung von Dokumenten und der Gestattung ihrer Weiterverwendung die Kosten ihrer Erfassung, Erstellung, Reproduktion und Verbreitung zuzüglich einer angemessenen Gewinnspanne nicht übersteigen.»

Dies kann als Vollkostenorientierung aufgefasst werden, d.h. als Einbeziehung sämtlicher anfallender Kosten (also sowohl der direkt zurechenbaren Kosten von Erfassung, Erstellung etc. der Daten wie der kalkulatorischen Overheads, seien es nach dem Umlage- oder dem Zuschlagsverfahren gebildete kalkulatorische Sätze⁴²). Diese Vollkostenorientierung wird noch durch die Aufnahme einer «angemessenen Gewinnspanne» verstärkt.

Natürlich erhebt sich die Frage, welche Kosten nun hinein gerechnet werden können; hier schwieg sich die Stammfassung aus und legte lediglich fest, dass die Preise «unter Beachtung der für die betreffenden öffentlichen Stellen geltenden Buchführungsgrundsätze berechnet werden.»⁴³ Dies ist ein implizites Eingeständnis, dass jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer Erlassung diese «Grundsätze» von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat verschieden waren – was an sich schon Fragen der Vergleichbarkeit bzw, wie angesichts solcher Verschiedenheiten eine fairer Wettbewerb sichergestellt werden könne, aufwirft. Dazu kommt aber noch, dass solche Grundsätze jedenfalls (wie immer im Detail gestaltet) eine «Doppelte Buchführung in Konten» («Doppik»⁴⁴) voraussetzen; in einem rein kameralen System dagegen kann ex definitione ein solcher Kostensatz betriebswirtschaftlich aussagekräftig nicht ermittelt werden. Nun kann man aber schon sehr bezweifeln, dass bis dato bereits sämtliche Mitgliedsstaaten überhaupt auf Doppik umgestellt haben; denn selbst Österreich hat dies erst mit Beginn des heurigen Jahres getan.⁴⁵

Die geplante Neufassung der Richtlinie stellt nun nicht mehr auf Vollkosten, sondern auf «marginal costs incurred for supplying and allowing the re-use of documents»⁴⁶ ab: Dies wirft einige grundlegende Fragen auf.

• Keine Vollkostendeckung mehr im öffentlichen Sektor?

In der Betriebswirtschaftslehre ist die Rechnung zu «Grenzkosten» (variable Kosten der jeweils erzeugten Einheit) eine reine Entscheidungsrechnung, etwa zur Ermittlung der kurzfristigen Preisuntergrenze (insbesondere in der Grenzplankostenrechnung).⁴⁷ Jenseits dieser entscheidungsorientierten Rechnung müssen in einem Unternehmen natürlich letztlich immer die Vollkosten gedeckt werden. Es erschließt sich den Autoren kein Grund, warum dieser Vollkostendeckungsbegriff nicht auch auf den öffentlichen Sektor (weiterhin) anwendbar sein sollte.⁴⁸ Diese Kostendeckung ist aber natürlich rein mit den Grenzkosten nicht herstellbar.

• Was sind «marginal costs»?

Weiters erscheint der hier verwendete Begriff der «marginal costs» als solcher zu unbestimmt: Denn variable Kosten definieren sich immer an den Kosten einer zusätzlichen Leistungseinheit. Was ist nun aber im gegenständlichen Fall diese zusätzliche Leistungseinheit?

• Im Gegensatz zum traditionellen produzierenden Gewerbe mit hohem variablen Rohstoffeinsatz (man denke an die Herstellung eines Autos) sind die variablen Kosten in der Datenverarbeitung und Telekommunikation in der Regel vernachlässigbar. Dies gilt auch im gegenständlichen Fall einer Datenbereitstellung. In extremer Betrachtung ergeben sich diese Kosten lediglich aus dem Brennen und Versenden einer DVD, was inklusive aller Personalkosten etc. kaum mehr als einige Euros für selbst größte Datenbestände bedeutet.
• Dieses Ergebnis legt denn doch ein alternatives Verständnis nahe. Bei den nachstehenden Alternativen

  (α) die Aufbereitung vorhandener Daten «allowing the re-use of documents» oder

  (β) die Bereitstellung einer zusätzlichen Datenkategorie

ist jedoch zu beachten, dass aus betriebswirtschaftlicher Sicht dann selbstverständlich sprungfixe Kosten⁴⁹ in die «marginal costs» einzubeziehen wären, was insbesondere bei Zugrundelegung der Alternative (β) als Leistungseinheit eine große Rolle spielte.

Diese hier konstatierte Unbestimmtheit wird letzlich auch im Änderungsvorschlag eingestanden, soll die Kommission doch – «in order to contribute to a consistent implementation» – zur Erlassung von «non-binding guidelines» ermächtigt werden.⁵⁰ Ob ein solches Instrument vollständig unbestimmter Bindungswirkung vor dem Hintergrund der aufgezeigten, zentralen Unbestimmtheit aber zur Erreichung der in Art 114 AEUV genannten (bzw verwiesenen) Ziele genügen wird?

Insgesamt vermittelt das gegenwärtige PSI-Konzept nicht den Eindruck, ausreichend durchdacht zu sein. Dafür ist vielleicht auch der Umstand verantwortlich, dass es – ungeachtet seiner grundsätzlichen und horizontalen Implikationen – auf EU-Ebene nicht etwa im Rat «Allgemeine Angelegenheiten», sondern in der Formation «… Telekommunikation…» beraten wurde und wird.

 

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Alexander Balthasar, Leiter des Instituts für Staatsorganisation und Verwaltungsreform im Bundeskanzleramt.

 

Alexander Prosser, Professor, Wirtschaftsuniversität Wien, Department Informationsverarbeitung und Prozessmanagement.

 

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