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1. Die Bildende Kunst, speziell die Malerei, gehört zu den ältesten Kulturtechniken unserer Zivilisation¹. Das Urheberrecht ist im Vergleich dazu noch immer eine historisch relativ junge Erscheinung, setzt es doch in der Hauptsache an einem geradezu paradigmatisch neuzeitlichen Punkt an – der industriellen Vervielfältigung. Obwohl zwischen der Erfindung des Buchdrucks und der Einführung erster Autorenrechte mehr als zwei Jahrhunderte vergingen, ist diese Verbindung nahezu unbestritten. Erst die umfassende Verbreitung der Technik des Buchdrucks und ein völlig neuer Markt, der dadurch entstand, haben zusammen mit der aufklärerischen Vorstellung vom Menschen, der im Zentrum der Schöpfung selbst schöpferisch tätig ist, die herrschende Urheberrechtsordnung ermöglicht; diese Elemente bleiben bis heute prägend². In diesem Sinne könnte man formulieren, das Urheberrecht sei ideengeschichtlich ein Kind, das in der Renaissance gezeugt und in der Romantik geboren wurde; ohne eine kulturell etablierte Vorstellung vom auteur ist auch ein droit d’auteur nur schwer vorstellbar.

Für die Bildende Kunst kommt noch ein weiterer Aspekt hinzu. Die Tatsache, dass das Urheberrecht zuerst an den Erfordernissen industriell vervielfältigter Literaturwerke modelliert wurde³, lässt die Werke der Malerei, die in ihrer reinen Form auf Handarbeit beruhen, in gewisser Weise als Fremdkörper erscheinen. Wenn überhaupt, so waren visuelle Darstellungen in den ersten Kodifikationen nur im Zusammenhang mit Druckwerken relevant⁴. Das Statute of Anne von 1710, das als erstes Autorenrechte einräumte, befasste sich ausschliesslich mit Druckwerken. Auch das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken des Norddeutschen Bundes von 11. Juni 1870⁵, das den bis dahin wohl umfassendsten Katalog von Werkkategorien aufstellte, bezog sich, soweit es über Literaturwerke hinausging, lediglich auf die mechanische Vervielfältigung und den Nachdruck von Musiknoten, die Aufführung dramatischer und musikalischer Werke sowie die mechanische Vervielfältigung von geographischen, topographischen, naturwissenschaftlichen, architektonischen, technischen und ähnlichen Abbildungen. Nicht vor der Berner Übereinkunft, vor allem in ihrer Berliner Fassung von 1908/09, kam es zu einer formalen Gleichstellung der verschiedenen Werkgattungen⁶ und erst § 15 Abs. 2 des KUG von 1909 verlangte explizit für jede Art von Verbreitung einer Nachbildung eines Werkes der Bildenden Künste die Zustimmung des Rechteinhabers der Vorlage. Erst in jüngerer Zeit kam es dann zu zusätzlichen Erweiterungen; so wurde das Folgerecht der RL 2001/847EC europaweit zeitlich erst nach den Regelungen über den Urheberrechtsschutz an Computerprogrammen eingeführt.

2. Trotz alledem werden die Ursprünge eines rechtlichen Schutzes nicht nur ganz allgemein für Autoren, sondern speziell auch für Urheber von Gemälden überraschend häufig schon viel früher gesucht und in der Literatur zum Teil heftig diskutiert⁷. Immer wieder gibt es Stimmen, die zumindest die Existenz einer, wenn auch noch so embryonalen Form des Rechtsschutzes für Maler in der Antike, insbesondere im Römischen Recht finden wollen.

Diese Hypothesen werden vorwiegend auf einige historische Stellen gestützt, die das Verhältnis der Verbindung von tabula und pictura (also der Tafel und dem darauf gemalten Bild) und dessen Wirkung auf den Eigentumserwerb behandeln. Das älteste dieser Zeugnisse ist ein bekannterer Text des Gaius:

Gai 2.78: Sed si in tabula mea aliquis pinxerit veluti imaginem, contra probatur; magis enim dicitur tabulam picturae cedere. cuius diversitatis vix idonea ratio redditur: certe secundum hanc regulam si me possidente petas imaginem tuam esse, nec solvas pretium tabulae, poteris per exceptionem doli mali summoveri; at si tu possideas, consequens est, ut utilis mihi actio adversum te dari debeat: quo casu nisi solvam impensam picturae, poteris me per exceptionem doli mali repellere, utique si bonae fidei possessor fueris. illud palam est, quod sive tu subripueris tabulam sive alius, competit mihi furti actio.

Im ersten Teil dieses Stücks liest man vom Fall, dass jemand auf eine fremde Tafel malt, zum Beispiel ein imago, und der herrschenden Meinung, die tabula der pictura zufallen zu lassen. Das sed zu Beginn und die Worte contra probatur, stellen die Verbindung her zu dem wohlbekannten vorhergehendem Absatz, welcher der Frage nach der Verbindung von Papier/Pergament und Buchstaben (litterae) gewidmet ist. Dort wird nämlich die Lösung vertreten, dass der Eigentümer der Unterlage immer auch Eigentümer des resultierenden Manuskripts werde, selbst wenn goldenen Lettern verwendet worden wären (Gai 2.77)⁸. Wenn wir nun aber zum hier eigentlich zur Debatte stehenden Paragraph 78 zurückkehren, wird die genau umgekehrte Lösung angegeben, es soll der (Be-)Maler über den Eigentümer der Tafel obsiegen.

Auf diese gegensätzliche Lösung, die offenbar nicht die Zustimmung des Gaius findet, wie sich aus cuius diversitatis vix idonea ratio redditur erkennen lässt, folgt dann die Beschreibung der prozessualen Regeln zwischen Maler und dem Eigentümer der Tafel. Der Maler kann demnach, sollte der ursprüngliche Eigentümer sich im Besitz der nun bemalten Tafel befinden, das imaginem von diesem heraus verlangen, sofern er den Wert der Tafel ersetzt, und so das gesamte Gemälde erhalten. Andernfalls müsse er die exceptio doli gegen sich gelten lassen. Sollte umgekehrt der Maler im Besitz des Bildes sein, dann kann der ursprüngliche Eigentümer der Tafel mit einer actio utilis gegen ihn vorgehen. Sollte letzterer jedoch nicht bereit sein, die impensa picturae abzugelten, steht nun seinerseits dem Maler die exceptio doli zu⁹.

Von den zahlreichen Problemen, die dieser Text aufwirft, hat vor allem die Tatsache für Verwirrung gesorgt, dass er für die Malerei eine Lösung enthält, die nicht nur zu der für vergleichbare Fälle des Beschreibens im Widerspruch steht, sondern auch all den anderen, die in den vorhergehenden Paragraphen zum Thema sachenrechtlichen Verbindung erwähnt werden¹⁰. Zieht man weitere Texte zum fraglichen Thema zu Rate, werden diese Zweifel noch verstärkt. So hat bereits wenige Jahre nach vollendeter Redaktion der Institutiones der Jurist Paulus eine der dem Gaius diametral entgegengesetzte Meinung vertreten:

Paul. 21 ad ed. D.6.1.23.3-4: sed et id, quod in charta mea scribitur aut in tabula pingitur, statim meum fit: licet de pictura quidam contra senserint propter pretium picturae: sed necesse est ei rei cedi, quod sine illa esse non potest. in omnibus igitur istis, in quibus mea res per praevalentiam alienam rem trahit meamque efficit, si eam rem vindicem, per exceptionem doli mali cogar pretium eius quod accesserit dare.

Der severische Jurist will also hier in der Frage des Malens wie des Schreibens auf fremdem Untergrund das Eigentum an der resultierenden Sache dem ursprünglichem Eigentümer des jeweiligen Untergrundes zukommen lassen. Er führt sodann aus, dass quidam contra senserint propter pretium picturae, doch wiederspricht er dem heftig, da das Bild ja ohne die Tafel nicht existieren könne.

Die Lösung, den Eigentümer der Tafel obsiegen zu lassen, findet sich auch im Epitome Gai¹¹. Dagegen stammt die Lösung pro pictore aus den res cottidianae¹² und wir begegnen ihr erneut in den Institutionen des Justinian:

 

I. 2.1.34 : si quis in aliena tabula pinxerit, quidam putant tabulam picturae cedere: aliis videtur picturam, qualiscumque sit, tabulae cedere. Sed nobis videtur melius esse tabulam picturae cedere: ridiculum est enim picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere¹³.

 

Nachdem eingangs auf die in diesem Punkt bestehende Diskussion hingewiesen wird, wird dann ausgeführt, dass das sachenrechtliche Schicksal der Tafel dem darauf gemaltem Bild folgen müsse, da es ridiculum sei, dass das Gemälde eines Apelles oder Parrhasius einer vilissima tabula weichen solle.

3. Wie bereits angedeutet, ist ein Teil der Lehre der Ansicht, die eben genannten Texte enthielten Elemente, die die Lösung pro pictore in die Richtung eines Rechtsschutzes des Malers als Autor des fraglichen Bildwerkes deuten ließen oder wenigstens mit dem künstlerisch-individuellem Wert des Kunstwerks zu begründen wären. Die fraglichen Quellen werden, zusammen mit dem vermutetem, zunehmendem sozialen Status des Malers als Sieg des Künstlers über den Konsumenten seiner Werke gedeutet; die Malerei habe es geschafft, «die materialistische und konservative Logik der accessio zu zerstören und die Geburt eines Urheberrechts des Künstlers zu ermöglichen», sie sei als «Übergangsfall» auf dem Weg zu einer «vollständigen Anerkennung kreativen spirituellen Schaffens» zu sehen¹⁴. Darüber hinaus wird angeführt, «die klassische Strömung, die das Bild gegenüber der Tafel für entscheidend ansah, stützte sich auf den pretium picturae, der ‹non in substantia›, also in den aufgetragenen Farben, ‹sed in arte›, also im künstlerischem Wert» zu sehen sei¹⁵. Für einige römische Juristen sei die Grundlage des Rechtsschutzes des Malers die seinem Gemälde entgegengebrachte Wertschätzung (der pretium picturae im Text des Paulus), was die Annahme zuließe, sie hätten «über den wirtschaftlichen Wert der Farben hinaus den Wert der eigentümlichen geistigen Schöpfung wahrgenommen und so die Basis für eine spätere rechtliche Anerkennung geistiger Güter geschaffen»¹⁶. Weiters wurde behauptet, dass die aus Gai. 2.78 hervorgehende Lehre «die den Künstler gegenüber dem Eigentümer der Tafel bevorzugt, die ersten Anzeichen eines Schutzes für den Urheber» erkennen lasse¹⁷.

Zweifellos sind die hier zur Diskussion stehenden Stellen nicht einfach zu interpretieren. Allerdings scheint es kaum so, als ließe sich aus den vorhandenen Quellen in irgendeiner Weise auf eine römisch-rechtliche Anerkennung von Schutzrechten zugunsten des Malers schließen, die mit heutigen Standards vergleichbar wäre¹⁸, geschweige denn, dass sich darauf die These eines «Siegs des Künstlers» und der rechtlichen Schutzfähigkeit «geistigen Schaffens» aufbauen ließe¹⁹. Es überzeugt allerdings auch nicht, darin sozusagen «nur» eine erste Form der rechtlichen Anerkennung von Autorenrechten auf dem Weg eigentumsrechtlicher Schutzmechanismen sehen zu wollen. Denn zunächst einmal ist zu beachten, dass alle anderen Formen «künstlerischer Manifestation», wie etwa eine Skulptur oder auch das gesamte Feld der Literatur, ausgeschlossen blieben²⁰.

Darüber hinaus deckt die Lösung zugunsten des Malers, wie sie sich in den hier besprochenen Stellen zeigt, auch keineswegs alle denkbaren Konstellationen ab, in denen es um Malerei geht. Sicher ist, dass die Lösung z.B. nicht im Fall der Wandmalerei oder beim Bemalen von Vasen zur Anwendung kam²¹. Worum es in unseren Texten geht, ist ein ganz spezielles Einzelproblem der eigentumsrechtlichen Folgen, wenn jemand in gutem Glauben die Tafel eines anderen bemalt. Die im Vergleich zu anderen Fällen der sachenrechtlichen Verbindung unterschiedliche Lösung ergibt sich daraus, dass «wenn man das einzelne, auf einer Tafel ausgeführte Bild in Betracht zieht, es sicher zutrifft, dass diese Malerei ohne die Tafel selbst nicht existieren kann, aber eine offensichtliche wirtschaftliche Überlegung dennoch nicht die Aussage erlaubt, dass in dieser Verbindung von Tafel und Gemälde die Tafel das vorrangige Element ist»²².

Andererseits führt die Vereinigung von tabula und pictura zur Schaffung einer neuen res²³, dem Gemälde auf einer Tafel²⁴, und in der Entstehung dieser neuen res stammt der bedeutendste Beitrag zu ihrem wirtschaftlichem Wert (pretium picturae) überwiegend vom Maler und eben nicht vom Eigentümer der Tafel²⁵. Ob bei der Einschätzung dieses Werts²⁶ auch ein «künstlerischer» Wert eine Rolle spielt oder eher das technische Können des Malers ausschlaggebend ist, bleibt dabei im Hintergrund²⁷.

4. Während das Urheberrecht international beachtliche Tendenzen der Vereinheitlichung zeigt, sind Fragen der sachenrechtlichen Verbindung, Vermischung und Verarbeitung bis heute in verschiedenen Ländern unterschiedlich geregelt. So entwirft § 415 ABGB für das österreichische Recht eine differenzierte Lösung²⁸, die von der prozessualen Seite der gaianischen Lösung inspiriert sein mag²⁹, diese aber wesentlich um- und ausbaut. Grundsätzlich entsteht unter den Beteiligten Miteigentum, wobei der, dessen Sache schuldhaft verarbeitet wurde, ein Wahlrecht hat, ob er die Sache behalten oder seinen Anteil ersetzt haben möchte. Liegt kein Verschulden vor, so fällt dieses Wahlrecht dem zu, dessen Anteil mehr wert ist.

Viel einfacher macht es sich das BGB. Wer nach deutschem Recht Papier, Leinwand oder sonstige Untergründe (sofern es sich dabei um bewegliche Sachen handelt) eines anderen beschreibt, bemalt oder bedruckt, wird als Verarbeiter angesehen und erwirbt Eigentum³⁰, sofern der geleistete Einsatz nicht erheblich geringer ist als der Sachwert³¹. Liegt im Beschreiben oder Bemalen auch eine schöpferische Leistung, so erwirbt der Autor zusätzlich auch noch das entsprechende Urheberrecht³². Es handelt sich also um zwei zu trennende Ebenen, wie sich sehr schön an folgendem Beispiel verdeutlichen lässt: A bedruckt in seiner Druckerei Papier des B mit einer neuen Auflage des Bestseller-Romans des C. Nach österreichischem Recht werden A und B sachenrechtlich Gemeineigentümer der Auflage, nach deutschem Recht wird A Alleineigentümer. Wenn sich nun herausstellt, das A dazu gar keine gültige Lizenz hatte, kann nun C aus seinem Urheberrecht den Vertrieb der Auflage untersagen und ggf. sogar deren Einstampfen verlangen. Diese grundsätzliche Trennung von sachen- und urheberrechtlicher Seite ist ein ganz wesentlicher Aspekt des zeitgenössischen Urheberrechts. Wer einen Roman in der Buchhandlung kauft, erwirbt damit eben keine Nachdruckrechte; für Werke der Bildenden Kunst wird ausdrücklich geregelt, dass selbst der Käufer eines Originals im Zweifel kein Werknutzungsrecht erwirbt³³.

5. Nach unserem bisherigen Erkenntnisstand muss es also dabei bleiben, dass das Urheberrecht in seinen wesentlichen Grundpfeilern eine Errungenschaft der Neuzeit darstellt. Für die Bildende Kunst und die Malerei konnte hier zudem gezeigt werden, dass sie im Vergleich zu anderen Kunst- und Werkgattungen erst relativ spät Eingang in die urheberrechtlichen Regelungen gefunden hat. Ein interessanter Aspekt ergibt sich nun aus der Tatsache, dass die Bildende Kunst in ihrer reinen Form regelmäßig keine industriellen Herstellungs- oder Vervielfältigungswege einschließt. Damit ist das scheinbar offensichtliche gemeint, dass z.B. ein Maler eigenhändig malt, Bilder ausstellt und verkauft und aus dieser – sozusagen handwerklichen – Herstellung von Einzelstücken, Originalen seinen Lebensunterhalt bestreitet. Zur Musik, Literatur, auch der Fotografie etc. stellt dies einen nicht zu unterschätzenden Unterschied dar, ist doch hier immer die industrielle Vervielfältigung ganz wesentlicher Teil und der Verkauf der Vervielfältigungsstücke in möglichst großer Zahl Kern des verfolgten Geschäftsmodells. Selbstverständlich kommt es inzwischen auch im Bereich der Bildenden Kunst zum sogenannten Merchandising – vom Original werden also Faksimilen auf Poster, T-Shirts, Kaffeetassen etc. gedruckt. Diese Art der Vervielfältigung dem Urheberrecht zuzuschlagen wirft keine grundsätzlichen Probleme auf; das Beispiel zeigt einmal mehr, wie sehr das Urheberrecht in seinem Kern auf industrielle Gegebenheiten abstellt. Nun ist aber auch das Merchandising erstens eine eher neue Errungenschaft, die erst seit den dreißiger Jahren des Zwanzigsten Jahrhunderts existiert³⁴. Zudem kommt dieses Instrument ganz überwiegend für solche Künstler in Frage, die ihren Durchbruch bereits geschafft haben, die sozusagen als Marken etabliert sind. Für den Bildenden Künstler handelt es sich hier also um ein zusätzliches Geschäftsmodell, nicht um eins, das das alte ersetzt. Wenn also das Original und seine manuelle Herstellung im Zentrum dieses Geschäfts bleiben, ergibt sich die Frage, was geschehen soll, wenn ein Bildender Künstler das Werk eines anderen 1:1 kopiert.

Am aggressivsten stellt diese Frage seit Ende der siebziger Jahre – und damit doch um einiges früher als Napster, Piratenpartei & Co. – eine eigene zeitgenössische Kunstgattung, die sogenannte Appropriation Art³⁵, die das Konzept der Autorenschaft ganz bewusst in Frage stellt. Die Rechtsordnung beantwortet die Frage eigentlich recht klar – die 1:1 Kopie ist genau das, was das Urheberrecht untersagt, und zwar in jeder Form. Ist die von Hand hergestellte Kopie auf Papier oder einem ähnlichem Träger als freie Werknutzung zum privaten Gebrauch gerade noch zulässig³⁶, so ist eine Verbreitung, d.h. Ausstellung oder Verkauf ohne die Zustimmung des Urhebers des Originals unzulässig³⁷. In der Urheberrechtslehre wurde dies lange Zeit nahezu widerspruchslos vertreten, erst langsam treten erste Zweifel an dieser Auffassung auf³⁸. Dabei wird einerseits das pragmatische Argument angeführt, die Rechtsordnung und damit auch das Urheberrecht³⁹ dürfe sich nicht so weit von ihrem Regelungsgegenstand, hier: der zeitgenössischen Kunst, entfernen, dass ganze Kunstströmungen illegal würden. Auf der juristischen Ebene wird versucht, dies mit der verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Kunst zu untermauern.

Aus urheberrechtsdogmatischer Sicht ist dem hinzuzufügen, dass das Verbreitungsverbot von händisch hergestellten Kopien in der Bildenden Kunst letztlich ohnehin auf eher schwachen Beinen stehen dürfte. Wie schon im ersten Abschnitt dargestellt, ist es relativ spät und sozusagen fast zufällig «in die Kodifikationen gerutscht». Die Rechtssprechung scheint damit auch nicht sehr glücklich. Selbst in so stark kommerzialisierten Bereichen wie der Werbegraphik wird die Anforderung für eine unabhängige Eigenschöpfung auch bei sehr großer visueller Ähnlichkeit doch recht niedrig angesetzt⁴⁰. Zweitens sind nach der Rspr. selbst für den Fall offenkundiger Fälschungen die dem Rechteinhaber zur Verfügung stehenden urheberrechtlichen Mittel sehr begrenzt, grundsätzlich dürfen künstlerische Eigenheiten wie der Stil eines Malers kopiert werden⁴¹. Zusammen mit dem im Urheberrecht herrschenden Grundsatz der Motivfreiheit wird der argumentative Spielraum für ein ernsthaftes urheberrechtliches Vorgehen gegen Appropriation Artists also auch schon ohne eine Bezugnahme auf das Grundrecht der Kunstfreiheit sehr eng. Und schließlich wurde relativ aktuell einem Suchmaschinenbetreiber gestattet⁴², verkleinerte Versionen von Gemäldereproduktionen, die eine Künstlerin auf ihrer Webseite veröffentlicht hatte, auf seiner eigenen Seite zu speichern, weil die Indizierung durch Suchmaschinen nicht ausdrücklich in der Datei robots.txt⁴³ untersagt worden war.

Letztendlich stellt sich also hier die Frage, warum ein Künstler, der sich offen zu seiner, oft mit beträchtlichen handwerklichen Fähigkeiten und durchaus künstlerischem Geschick hergestellten Kopie bekennt, und damit zu einem gesellschaftlich-künstlerischem Diskurs beitragen will, urheberrechtlich schlechter dastehen soll als ein kommerzieller Suchmaschinenanbieter, der auf Basis einer automatisierten Indexierung eine Vervielfältigung durchführen lässt – oder gar ein Fälscher.

Allerdings ist im internationalen Vergleich auch eine entgegengesetzte, weit restriktivere Tendenz zu beobachten. Das Bezirksgericht Tokio verurteilte einen Unternehmer, der eine dem Gemälde eines Künstlers ähnliche Abbildung zur Werbung für sein Geschäft benutzt hatte, zur Zahlung von insgesamt 4 Millionen Yen Schadenersatz sowie einer öffentlichen Entschuldigung⁴⁴. Und vor kurzem sorgte die Entscheidung eines englischen Gerichts⁴⁵ für Aufsehen: Die Fotografie eines roten Londoner Busses vor schwarz-weißem Hintergrund auf einer Teedose wurde als Verletzung der Urheberrechte einer Postkarte, die ein ähnliches Motiv (nicht dasselbe Foto) zeigte, gesehen, obwohl diese und vergleichbare Fälle wohl viel eleganter über Wettbewerbsrecht zu lösen wären. Mittel- bis langfristig ist daher wohl eine weitere Klarstellung auf gerichtlicher oder sogar legislativer Ebene unvermeidlich bzw. wünschenswert⁴⁶.

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Mariagrazia Rizzi, Ricercatore, Università degli Studi di Milano-Bicocca, Milano, Italien.

Georg Jakob, Geschäftsführer, patalyst.com, Milano, Italien, München, Deutschland.