Jusletter IT

Das öffentliche Vergabewesen ist ein wesentlicher Wirtschaftsfaktor. Knapp 20% des österreichischen Bruttoinlandsproduktes¹ von ca. 330 Mrd. Euro im Jahr 2014,² sohin etwa 66 Mrd. Euro jährlich, entfallen auf öffentliche Aufträge. Den rechtlichen Rahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge bildet das Vergaberecht, ein sehr junges Rechtsgebiet angesichts der bestehenden gesamtökonomischen Bedeutung der Materie. Das Vergaberegime in seiner heutigen Ausprägung wurde letztendlich erst durch den Beitritt zur Europäischen Union geschaffen.³

Trotz der enormen wirtschaftlichen Bedeutung des öffentlichen Vergabewesens gibt es wenige repräsentative Erhebungen zu den Zahlen, Daten, Handlungen und die dafür maßgeblichen Beweggründe von Auftraggebern und Auftragnehmern/Bietern bei öffentlichen Auftragsvergaben in Österreich.⁴ Mit der CHG Justizstudie 2015 zum Vergaberecht haben wir das öffentliche Beschaffungswesen und den vergabespezifischen Rechtsschutz näher beleuchtet.⁵ Um den Fokus zu schärfen, bezieht sich die Untersuchung primär auf das Bundesland Tirol. Dies ermöglichte, insbesondere auch im klein- und mittelständischen Bereich, interessante Daten sehr genau zu erheben. Grundlage der Untersuchung bildete eine umfassende, an ca. 300 Auftraggeber als auch an ca. 1‘000 Bieter/Auftragnehmer im Mai und Juni 2015 ausgesandte Online-Umfrage. Rückmeldungen gingen von 38 Auftraggebern und 258 Bietern/Auftragnehmern ein. Die insgesamt 300 eingegangenen Rückmeldungen erlauben es uns, im Rahmen dieser Untersuchung repräsentative Aussagen zum Vergabewesen in Tirol abzuleiten. Die vorliegenden Ergebnisse sind dabei für ganz Österreich repräsentativ, da die Strukturen der öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen in Tirol jenen in anderen Bundesländern sehr ähnlich sind. Eine strukturelle Sonderstellung in Österreich nehmen lediglich die Auftragsvergaben im Bundesbereich ein, die überwiegend in Wien konzentriert sind. Allerdings unterliegen auch die öffentlichen Auftraggeber im Bundesbereich demselben Regelwerk.

In diesem Beitrag wollen wir die Erkenntnisse der Studie zur elektronischen Auftragsvergabe präsentieren und erörtern.

Bei der elektronischen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bereich des staatlichen Beschaffungswesens, der in naher Zukunft infolge der europäischen Vergaberechtsreform aus dem Jahr 2014 einem grundlegenden Wandel, sohin einem Paradigmenwechsel, unterworfen wird⁶ und dem vor diesem Hintergrund im aktuellen Diskurs ein großer Stellenwert zukommt.⁷ Die durch die Vergaberechtsreform eingeläutete, wesentliche Neuerung besteht darin, dass der bis dato für Auftraggeber geltende Grundsatz der freien Wahl der Kommunikationsmittel in Vergabeverfahren abgeschafft wird und die zwingende Einführung der elektronischen Vergabe (wenn auch nur zeitlich gestaffelt) vorgesehen wird.⁸

So hat der Auftraggeber in Zukunft die Auftragsunterlagen elektronisch zur Verfügung zu stellen, indem er zu diesen einen unentgeltlichen, uneingeschränkten und vollständigen Zugang anbietet.⁹ Darüber hinaus werden die Vorschriften zur elektronischen Angebotsannahme («dem sensibelsten Teil des elektronischen Vergabeverfahrens») in Hinblick auf ihre Sicherheit modifiziert.¹⁰ Neu ist auch, dass die vorzulegenden Nachweise der Bieter künftig elektronisch erbracht werden können – entweder in Form der (ausschließlich elektronisch ausgestellten) einheitlichen europäischen Eigenerklärung¹¹ oder unter Verwendung des Online-Dokumentenarchivs «eCertis».¹²

Durch diesen verschärften Fokus auf die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel sollen nach den Vorstellungen des Unionsgesetzgebers Effizienz und Transparenz gewährleistet werden.¹³ Ob diese ursprüngliche Zielsetzung der europäischen Kommission tatsächlich erreicht wird und auf allen Ebenen eines Staates bis hin zu den kleinsten Auftraggebern sinnvoll ist, lässt sich ex ante nicht abschließend beurteilen. Wie sich sogleich, empirisch belegt, zeigen wird, ist die elektronische Vergabe in der Praxis noch nicht flächendeckend angekommen und gibt es hier in Anbetracht des näherrückenden Endes der Umsetzungsfrist erheblichen Aufholbedarf.

In Summe überwiegen (zumindest in dem von der Studie erfassten Bereich) kleinere öffentliche Auftraggeber mit einem jährlichen Auftragsvolumen bis zu 1 Mio. bzw. 10 Mio. Euro. Bei einer eingehenderen Analyse der Antworten zeigt sich, dass vor allem ausgegliederte Unternehmen (Sektorenauftraggeber und sog. Einrichtungen öffentlichen Rechts) ein tendenziell höheres Auftragsvolumen aufweisen. So handelte es sich bei allen teilnehmenden Auftraggebern im Bereich eines Auftragsvolumens über 10 Mio. Euro jährlich um Sektorenauftraggeber oder ausgegliederte Rechtsträger. Daraus lässt sich ableiten, dass eine Ausgliederung gerade bei einem größeren Geschäftsvolumen erfolgt. Demgegenüber zeigt sich, dass Gemeinden überwiegend ein jährliches Auftragsvolumen bis zu 1 Mio. Euro aufweisen.

Die an der Umfrage teilnehmenden Bieter/Auftragnehmer sind zum größten Teil im Dienstleistungsbereich tätig, gefolgt vom Baugewerbe und der Lieferung von Waren. Es handelt sich dabei überwiegend um kleine und mittlere Unternehmen. Daraus lässt sich ableiten, dass nicht nur große Unternehmen öffentliche Aufträge lukrieren, sondern auch kleine und mittlere Unternehmen.

Im Rahmen der Studie haben wir die Bieter/Auftragnehmer nicht mehr nach der Vielzahl der soeben dargestellten Abgrenzungsmöglichkeiten aufgeschlüsselt und zwischen ihnen differenziert. Vielmehr orientieren wir uns an der von der Europäischen Kommission vorgenommenen Definition von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) wie folgt:¹⁴

Die elektronische Vergabe spielt, wie die Ergebnisse der Umfrage zeigen, bisher unter allen öffentlichen Auftraggebern eine noch sehr untergeordnete Rolle. Hier gibt es in den kommenden Jahren großen Aufholbedarf auf Seiten der Auftraggeber, da gemäß den im Jahr 2014 neu erlassenen EU-Vergaberichtlinien, die auch in österreichisches Recht umzusetzen sind, die Durchführung von ausschließlich elektronischen Vergabeverfahren bis längstens 18. Oktober 2018 verpflichtend vorgesehen ist.¹⁵ Es zeigt sich sohin, dass man in Österreich vom in der Union gewollten «state of the art» noch weit entfernt ist.

Gleichzeitig lässt sich aus den Antworten ablesen, dass gerade die größeren öffentlichen Auftraggeber elektronische Vergabeverfahren bereits durchführen. Es liegt daher die Vermutung nahe, dass insbesondere die vielen (oft kleineren) Gemeinden nicht mit den komplexen Vorgaben Schritt halten können und so lange wie möglich ihre bisherige Beschaffungspraxis mit «Papierverfahren» fortführen.

Dies führt zur (provokanten) Frage, ob der (zukünftige) rechtliche Rahmen zur verpflichtenden Durchführung elektronischer Vergabeverfahren nicht überschießend ist. Die nicht nur rechtliche, sondern dann auch technische Betreuung jeglicher Vergabevorgänge könnte gerade kleinere Gebietskörperschaften vor große Probleme stellen. Schließlich ist bei Gemeinden (wie sich aus der Studie ergibt) in den meisten Fällen die Amtsleitung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zuständig, ohne dass es eine eigene Abteilung gäbe, die sich den Beschaffungsvorgängen vollumfassend widmen könnte. Es spricht deshalb Vieles dafür, dass es in Zukunft vermehrt zu Ausgliederungen des Beschaffungsprozesses, etwa zu zentralen Beschaffungsstellen, kommen wird.

Sodann lässt sich genauer zwischen den verschiedenen Auftraggebern unterscheiden:

Im Gemeindebereich besteht noch die größte Zurückhaltung gegenüber elektronischen Vergabeverfahren. Interessant ist, dass 67% jener Gemeinden, die bereits elektronische Vergaben durchführen, auf die Frage hinsichtlich der Vor- und Nachteile von e-Vergaben unter den «sonstigen Antwortmöglichkeiten» angemerkt haben, dass sie «gerade erst begonnen haben», dieses Verfahren zu nutzen. Es ist also zukünftig eine rasche Steigerung der Zahl der Anwender elektronischer Auftragsvergaben zu vermuten.

Jene Auftraggeber, die die Möglichkeit der elektronischen Auftragsvergabe bereits nutzen, wurden gefragt, welchen Prozentsatz ihrer Aufträge diese im Rahmen elektronischer Verfahren vergeben. Dabei zeichnet sich folgendes Bild:

Daran anknüpfend lässt sich hinsichtlich der verschiedenen Auftraggeber unterscheiden:

Während elektronische Vergabeverfahren im kommunalen Bereich noch kaum angekommen sind (so werden von den Gemeinden und Gemeindeverbänden lediglich zwischen 0% und 20% der Gesamtaufträge im Wege elektronischer Vergabeverfahren abgewickelt), spielt diese Verfahrensart bei den – zumeist größeren – Sektorenauftraggebern und Einrichtungen des öffentlichen Rechts eine bei Weitem größere Rolle:

Interessant ist, dass jene Gemeinden und Gemeindeverbände, die überhaupt bereits elektronische Auftragsvergaben durchführen, einen nur sehr geringen Prozentsatz ihrer Aufträge auf diesem Wege vergeben (0–20%). Das mag auch an der Attraktivität der Alternativen, wie z.B. der Direktvergabe, liegen und fügt sich in das Gesamtbild einer eher konservativen Einstellung bei der Wahl des Vergabeverfahrens. Demgegenüber vergeben Sektorenauftraggeber und Einrichtungen des öffentlichen Rechts, also die im Vergleich großen Auftraggeber, einen sehr hohen Anteil ihrer Aufträge elektronisch.

Erwähnenswert in diesem Kontext ist auch, dass jene Auftraggeber, die bereits die Möglichkeit einer elektronischen Auftragsvergabe nutzen, gefragt nach den Vor- und Nachteilen, ausschließlich positive Aspekte und Vorteile in Zusammenhang mit elektronischen Vergabeverfahren anführen. Demnach bringt die elektronische Vergabe dort, wo sie bereits genutzt wird, überwiegend Vorteile mit sich. Siehe dazu folgende Übersicht (Mehrfachnennungen waren hier möglich):

Unterteilt nach den einzelnen Auftraggebern (welche die elektronische Auftragsvergabe bereits nutzen) zeigt sich folgendes Bild:

Nachdem die elektronische Auftragsvergabe auf Auftraggeberseite noch keine sehr große Rolle spielt, ist es wenig überraschend, dass auch auf Bieterseite die Erfahrungen der Teilnahme bei elektronischen Vergaben eher gering sind. Von den an der Umfrage teilnehmenden ca. 1‘000 Unternehmen haben nur 280 Unternehmen bereits Erfahrungen mit elektronischen Auftragsvergaben gemacht. Der überwiegende Anteil von 720 Unternehmen hat noch an keiner elektronischen Vergabe teilgenommen:

Jene 28%, die zuvor mit «ja» geantwortet haben, setzen sich folgendermaßen zusammen:

Auf den ersten Blick überrascht, dass vor allem Kleinstunternehmen Erfahrungen mit elektronischen Vergaben gemacht haben. Dazu ist allerdings anzuführen, dass ca. 80% der teilnehmenden Unternehmen dieser Kategorie einzuordnen sind. Somit lässt sich festhalten, dass die Unternehmensgröße keinen Einfluss auf die Teilnahme an elektronischen Verfahren hat. Jene Unternehmen, die Aufträge von öffentlichen Auftraggebern lukrieren, machen auch das Vergabeverfahren mit – egal ob in Papierform oder elektronisch. Das Vorurteil, dass kleine Unternehmen nicht in der Lage sind, an elektronischen Auftragsvergaben mitzumachen, ist nicht haltbar.

Den oben geschilderten Vor- und Nachteilen elektronischer Vergabeverfahren aus der Perspektive der Auftraggeber lässt sich hier noch die Sichtweise der Bieter/Auftragnehmer gegenüberstellen:

Obwohl auch aus Unternehmens-Perspektive die positiven Aspekte bei der elektronischen Vergabe von Aufträgen überwiegen, zeigt sich hier eine – verglichen mit den Antworten auf Auftraggeber-Seite – durchaus mitunter kritischere Bewertung.

Vergabeverfahren können in Papierform oder elektronisch unter Einhaltung zum Teil aufwändiger Sicherheitsvorschriften durchgeführt werden. Bis spätestens April 2018 sind gemäß den neuen EU-Vergaberichtlinien allerdings alle Vergabeverfahren elektronisch abzuwickeln. Somit ist die Frage interessant, wie verbreitet die sog. e-Vergabe schon ist.

Die elektronische Auftragsvergabe spielt, wie die Ergebnisse der Umfrage offenlegen, unter allen öffentlichen Auftraggebern eine noch untergeordnete Rolle. Lediglich 22% aller antwortenden Auftraggeber nutzen bereits die Möglichkeit elektronischer Auftragsvergaben. Unter den Gemeinden führen erst 13% elektronische Vergabeverfahren durch, wobei 2/3 dieser Gemeinden erst seit kurzem über diese Möglichkeit verfügen.

Die Umfrage zeigt auch, dass jene Auftraggeber, die elektronische Vergaben durchführen, den Großteil aller Auftragsvergaben elektronisch abwickeln. Als Vorteile werden weniger Fehlerquellen (87%), Erleichterungen aufgrund Standardisierung (75%), effizientere Abwicklung (63%) und kürzere Fristen (50%) genannt. Für Auftraggeber überwiegen demnach die Vorteile einer elektronischen Auftragsvergabe.

Auf Auftragnehmer-Seite hat knapp 1/3 der befragten Unternehmen bereits an elektronischen Vergabeverfahren teilgenommen. Der Anteil der mittleren und großen Unternehmen, die schon Erfahrungen auf diesem Gebiet gesammelt haben, ist überproportional hoch. Obwohl auch aus Bieterperspektive die positiven Aspekte elektronischer Auftragsvergaben überwiegen, zeigt sich hier – verglichen mit den Antworten der Auftraggeber – eine durchaus kritischere Sichtweise. So werden neben den Vorteilen, wie der Vermeidung umfangreicher Papierangebote (45%) und der Erleichterung aufgrund Standardisierung (43%), auch zusätzlicher Aufwand durch EDV-Einsatz (25%), Fehlerquellen durch weniger Routine (15%) und Kosten durch Anschaffungen (13%) als Nachteile von e-Vergaben genannt.

Im Bereich der elektronischen Auftragsvergabe gibt es jedenfalls in den kommenden Jahren auf Seiten der öffentlichen Auftraggeber noch großen Aufholbedarf. Ab 2018 sind nach den unionsrechtlichen Vorgaben Vergabeverfahren ausschließlich elektronisch durchzuführen. In Österreich ist man davon noch weit entfernt. Vor allem kleine Gemeinden wird diese Anforderung vor Probleme stellen, nachdem die notwendigen Anschaffungen mit nicht unwesentlichen Kosten verbunden sind und die Durchführung elektronischer Verfahren spezielles Know-how erfordert. Für gelegentliche Auftragsvergaben ist es unserer Meinung nach ein unverhältnismäßiger Aufwand, beides zu schaffen. Deshalb werden vermutlich gerade kleinere Gemeinden verstärkt auf den Einkauf bei zentralen Beschaffungsstellen zurückgreifen oder Einkaufsverbände gründen. Gleichzeitig ergibt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob der zukünftige rechtliche Rahmen zur verpflichtenden Durchführung elektronischer Verfahren nicht überschießend ist.

Die e-Vergabe hat sich erst in den letzten Jahren etabliert. Bis Ende 2018 ist sie allerdings in Österreich als verpflichtend vorzugeben. Ausgehend davon, dass derzeit die e-Vergabe erst von den großen öffentlichen Auftraggebern angewandt wird, gibt es noch viel Umsetzungsbedarf in Österreich. Gerade Gemeinden und kleinere öffentliche Auftraggeber müssen erst die Ressourcen schaffen und Vorbereitungen treffen, um e-Vergaben einzuführen. Dieses Faktum ist allerdings für zentrale Beschaffungsstellen eine große Chance, den kleinen öffentlichen Auftraggebern die technischen Hilfsmittel zur Einführung der e-Vergaben anzubieten – also eine Erweiterung deren Einsatzgebietes.

Im Lichte dieses Befundes bleibt es abzuwarten, ob es dem nationalen Gesetzgeber gelingt, einen praktikablen Weg für die umfassende Implementierung der elektronischen Vergabe in Österreich zu finden.