1.
Ausgangslage ^
Der Einsatz elektronischer Beschaffungsformen ist von Moden getragen, die langfristige Trends erkennen lassen können. Diese sind von den «Vergabetrends» geprägt, die sich in den Vergabeprinzipien wie Bietergleichbehandlung, Transparenz, Freier Wettbewerb und effektivem Rechtsschutz widerspiegeln. Zur Umsetzung werden seitens des Gesetzgebers fortwährend Regelungen geschaffen, die vereinfachte und beschleunigte elektronische Vergaben ermöglichen. So ist noch im Jahr 2016 das BVergG 20061 novelliert worden, unter anderem mit dem Ziel, die wesentlichsten Vorgaben des neuen Richtlinienpaketes2 hinsichtlich der Förderung der elektronischen Abwicklung von Vergabeverfahren bereits vor der bis 18. April 2016 bzw. hinsichtlich der elektronischen Angebotsabgabe bis 18. Oktober 2018 notwendigen umfangreichen Neukodifikation umzusetzen und Vergaben ausschließlich nach dem Kriterium Preis («Billigstangebotsvergaben») zu verhindern. Die Neukodifikation des BVergG 2017 steht nun unmittelbar bevor (Stand 28. Dezember 2016). Unverändert ist vorerst auf Grundlage der BVergG-Novelle 2016 die bloße Möglichkeit vorgesehen, jedes Verfahren hinsichtlich der Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen, Mitteilungen, Anträgen, Aufforderungen und Benachrichtigungen sowie jeden sonstigen Informationsaustausch auch elektronisch durchzuführen. Diese Möglichkeit ist nach wie vor von den vorgesehenen vollelektronischen Verfahren (z.B. das dynamische Beschaffungssystem) oder Teilverfahren zur Ermittlung des besten Bieters (v.a. die elektronische Auktion) zu unterscheiden, bei denen auch die Angebote selbst bloß elektronisch abgegeben und geöffnet werden können. Eine Verpflichtung, jedes Vergabeverfahren auch hinsichtlich der Angebotsabgabe elektronisch durchzuführen, ist aus den Vorgaben im BVergG 2006 auch nach der Novelle 2016 nicht abzuleiten, allenfalls aber mit der anstehenden Neukodifikation des BVergG 20173 zu erwarten. Umgesetzt werden diese Verfahren aber nur, wenn sie in entsprechenden Communities auf Auftraggeberseite, wie z.B. in interkommunalen Kooperationen, durch den Gemeindebund, Expertenkommissionen und auf Auftragnehmerseite etwa durch Kammern, Interessenvertretungen wie den ÖWAV, Bietergemeinschaften oder Zusammenschlüsse mit Subunternehmern, Anklang finden und so der Intention des Gesetzgebers gefolgt wird, elektronische Vergabemöglichkeiten und Vergabemittel auch praktisch anzuwenden. Neuester Trend ist nun, auch die elektronische Angebotsabgabe verpflichtend vorzusehen, die bis 18. Oktober 2018 einheitlich unionsrechtlich umgesetzt sein muss. Der Beitrag bemüht sich um eine Bestandsaufnahme aktueller «Moden» im Vergaberecht, die Ortung wesentlicher Communities, die darauf Einfluss haben und die Sichtung möglicher zukünftiger Trends zur sinnvollen und zweckmäßigen Gestaltung des Vergaberechts de lege ferenda.
2.
Trends und Moden elektronischer Vergabe ^
3.
Communities durch Vergabegrundsätze – am Beispiel der Transparenz ^
Das primäre Unionsrecht verlangt, dass Vergabeverfahren transparent zu führen sind.27 Danach hat «der Auftraggeber zu Gunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicher zu stellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden».28 Das Transparenzgebot fordert damit vor allem, dass die Zuschlagskriterien und die zu erbringende Leistung so klar wie möglich definiert sein müssen.29 Es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und welchen Leistungsumfang sich sein Angebotspreis beziehen soll. Die Ausschreibungsunterlagen haben alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Parameter zu enthalten30, damit die einlangenden Angebote auch vergleichbar sind, was nicht der Fall ist, wenn Vergabekriterien nur mit Worthülsen und allgemeinen Begriffen ohne genauerer Definition umschrieben sind. Wird es also reine Glückssache, ob ein Bieter zufällig das maßgebliche Kriterium erfüllt, entspricht dies nicht den Anforderungen an die Objektivität und Transparenz des Vergabeverfahrens.31 Das Ziel umfassender Transparenz kann durchaus auch als themenrelevanter Trend im Vergaberecht bezeichnet werden, dessen zentrales Mittel zur Umsetzung bei öffentlichen Ausschreibungen die (elektronische) Bekanntmachung ist.32 Dabei soll der Bieter anhand der Angaben in der Bekanntmachung darüber informiert werden, ob ein bestimmtes Vergabeverfahren für ihn von Interesse ist oder nicht. Er hat so die Chance, eigene Communities in Form von Bietergemeinschaften oder Subunternehmern zu gründen, um den Auftrag erhalten zu können.
4.
Communities durch Zusammenschluss auf Auftraggeberseite – am Beispiel der Inhousevergabe und Verwendung von Vergabeplattformen ^
Davon unabhängig ist zu den Vorschriften über die Kommunikation im Vergabeverfahren vorgesehen, dass diese und der gesamte Informationsaustausch, insbesondere auch die elektronische Einreichung von Angeboten, unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel erfolgen soll.56 Die für die elektronische Kommunikation zu verwendenden Instrumente und Vorrichtungen sowie ihre technischen Merkmale müssen nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der IKT57 kompatibel sein und dürfen den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen muss der Auftraggeber sicherstellen, dass die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Angebote und der Teilnahmeanträge gewährleistet ist. Diese in den neuen Richtlinien enthaltenen Vorgaben zur transparenten Kommunikation im Vergabeverfahren, wonach der gesamte Informationsaustausch und insbesondere die Einreichung von Angeboten unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel erfolgen soll,58 ist – mit Ausnahme der nun verpflichtenden elektronischen Angebotseinreichung – durch das BVergG 2006 bereits umgesetzt. Dass die für die elektronische Kommunikation zu verwendenden Instrumente und Vorrichtungen sowie ihre technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar59 sein müssen und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken dürfen, ergibt sich ebenfalls bereits aus dem bestehenden nationalen Recht.60 Gleiches gilt auch für die Vorgabe, dass der Auftraggeber beim Austausch und der Speicherung von Informationen sicherstellen muss, dass die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Angebote und der Teilnahmeanträge gewährleistet wird.61 Neu ist aber, dass öffentliche Auftraggeber erforderlichenfalls die Verwendung von Instrumenten und Vorrichtungen vorschreiben dürfen, die nicht allgemein verfügbar sind, sofern die öffentlichen Auftraggeber einen alternativen Zugang bieten.62 Es bleibt abzuwarten, wie der Gesetzgeber im Zuge der Neukodifikation des BVergG 2017 dies umsetzen wird, auch um zu gewährleisten, dass Bieter ohne Zugang zu den betreffenden Instrumenten und Vorrichtungen und ohne Möglichkeit, diese innerhalb der einschlägigen Fristen zu beschaffen, unentgeltlich, ungehindert und online Zugang zum Vergabeverfahren erhalten. Hier ist mit neuen Communities im Verhältnis Auftraggeber und Dienstleistungserbringer zur Gewährleistung ausreichend funktionierender Vergabeplattformen (zB VEMAP, ANKÖ, Auftrag.at) zu rechnen.
5.
Communities durch Zusammenschluss auf Auftragnehmerseite – am Beispiel von Bietergemeinschaften ^
Die vorliegende BVergG Novelle 2016 sieht entsprechend den Vorgaben im neuen Vergaberichtlinienpaket eine Förderung der elektronischen Vergabe vor. Das zuvor recht aufwendige System der Nachweise von Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit wurde bereits mit dem BVergG 2006 durch mögliche Eigenerklärungen63 ersetzt, was auch künftig beibehalten wird. In Ergänzung dazu sieht § 70 Abs. 4 BVergG 2006 vor, dass der Auftraggeber den Unternehmer zusätzlich auffordern kann, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern und solche Nachweise auch elektronisch vorgelegt werden können.64 Mit der Novelle 2016 ist nun zusätzlich bestimmt, dass diese Regelung auch für Bietergemeinschaften gilt, da nun jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil auch elektronisch nachweisen kann.65 Neu ist auch, dass der Auftraggeber von für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bewerbern, Bietern, deren Subunternehmern und weiteren Subunternehmern eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung (Kompetenzzentrum LSD-B) gemäß § 7n AVRAG66 einzuholen hat, ob gegen diesen eine rechtskräftige Entscheidung gemäß § 7k AVRAG oder eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG oder gemäß den §§ 7b Abs. 8 oder 7i AVRAG vorliegt.67 Die Einholung dieser Auskunft kann, wie auch die bezüglichen Entsendungsmeldungen, elektronisch erfolgen. Damit wird die Schaffung von Bietergemeinschaften – einem Zusammenschluss von mehreren Bietern zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, der Zielerreichung Auftragserlangung, gefördert und im Ergebnis die Grundlage zur Einrichtung neuer Community auf Bieterseite geschaffen.
6.
Ergebnis ^
Die Analyse nimmt das Ergebnis vorweg: Das Vergaberichtlinienpaket 2014 schafft die Grundlage neuer Communities im Vergabebereich. Durch den «Trend» der möglichsten Verfahrensvereinfachung werden neue Communities gebildet: Die Verbindungen zwischen Auftraggebern durch interkommunale Kooperationen, zwischen Auftragnehmern durch die Vereinfachung des Eignungsnachweissystems und damit die Förderung zur Bildung von Bietergemeinschaften als Zusammenschluss mehrerer Bieter zur Erlangung eines Auftrages und notwendige Communities mit Dritten, soweit neue Kommunikations- und Vergabeplattformen zur Gewährleistung einer vergabegemäßen Ausschreibungspraxis auf elektronischer Basis geschaffen werden müssen. Erforderlich scheint nach der Absicht des europäischen Gesetzgebers, dass alle Vertragspartner zumindest einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden Dienstleistung erbringen. Ist dies der Fall, können die wesentlichen vertraglichen Pflichten durchaus einem oder mehreren oder allen der Vertragspartner übertragen werden. Idealer Weise basiert diese wechselseitige Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept, um von einer Community im Vergabebereich sprechen zu können.
- 1 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) BGBl I Nr. 17/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 7/2016 und BGBl II Nr. 250/2016 (Stand 28. Dezember 2016).
- 2 RL 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe, RL 2014/25/EU vom 26. Februar 2014 über den Sektorenbereich, RL 2014/23/EU vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe.
- 3 Wohl noch im Jahr 2017.
- 4 SchwellenwerteVO 2002 verlängert bis 31. Dezember 2018, BGBl II 250/2016.
- 5 Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 5. Januar 2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, Abl. L 2016/3.
- 6 Weiterführend: Götzl, Die elektronische Vergabe im Lichte der BVergG Novelle 2015 – Der Durchbruch oder im Westen nichts Neues? ZIIR 2016, 26–32.
- 7 Sie schlägt mit 19% des BIP der Union zu Buche, vgl. Haslhofer, PEPPOL: Technisch harmonisierte Online-Vergabeverfahren in Europa, JusIT 2011/19, 41 m.w.N. in Fn. 1; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht4, 9 f.
- 8 Die Union ist hier 2010 noch von lediglich etwa 5% der Vergaben innerhalb der EU ausgegangen, die elektronischem Wege durchgeführt werden; Siehe: Europäische Kommission, Grünbuch zum Ausbau der e-Beschaffung in der EU, KOM/2010/571 (endg), 20.
- 9 Das Vergaberichtlinienpaket 2014, welches bis 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzen war, beinhaltetRL 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe, die RL 2014/25/EU vom 26. Februar 2014 über den Sektorenbereich und die RL 2014/23/EU vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe.
- 10 Gerade hinsichtlich der elektronischen Angebotsabgabe.
- 11 Verordnung des Bundeskanzlers betreffend die Anpassung von im Bundesvergabegesetz 2006 festgesetzten Schwellenwerten – Schwellenwerteverordnung 2012, BGBL II Nr. 95/2012 i.d.F. BGBL II Nr. 250/2016.
- 12 Dazu ausführlich Götzl, Die elektronische Vergabe nach der BVergG Novelle 2015 und die interkommunale Kooperation – eine Bestandsaufnahme, in: Schweighofer/Kummer/Hötzendorfer/Borges (Hrsg.), Netzwerke – Tagungsband des 19. Internationalen Rechtsinformatik Symposions IRIS 2016, 645–652.
- 13 RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über öffentliche Auftragsvergaben und zur Aufhebung der RL 2004/18/EG.
- 14 RL 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste und zur Aufhebung der RL 2004/17/EG vom 31. März 2004.
- 15 RL 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe.
- 16 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/e-procurement_de.htm.
- 17 Gölles, Pressemitteilung der EU-Kms (IP/05/948), RPA 2005, 212; Götzl, Neugestaltung des rechtlichen Rahmens für Vergaben im Unterschwellenbereich als Chance für die elektronische Vergabe, 315.
- 18 Vgl. www.erechnung.gv.at.
- 19 KOM(2013) 449 final 2; vgl. § 5 IKT- Konsolidierungsgesetz
- 20 So hat bereits die 12. Begründungserwägung der durch RL 2014/24/EU aufgehobenen RL 2004/18/EG.
- 21 Art. 22 Abs. 1 RL 2014/24/EU.
- 22 Informations- und Kommunikationstechnologie, vgl. insb. die Technische Spezifikationen im IKT-Bereich, die gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 festgelegt wurden.
- 23 Art. 22 Abs. 5 lit. b und c der RL 2014/24/EU.
- 24 Art. 22 Abs. 6 lit. a der RL 2014/24/EU.
- 25 Vgl. Erwägungsgrund 52 der RL 2014/24/EU.
- 26 Vgl. Art. 106 der RL 2014/24/EU.
- 27 EuGH 20. September 1988, Rs. C-31/87, Beentjes; 17. September 2002, Rs. C-513/99, Concordia/Stadt Helsinki; 24. November 2005, Rs. C-331/04, ATI EAC ua.
- 28 EuGH 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria; 27. Januar 2005, Rs. C-231/03, Coname; 13. Oktober 2005 Rs. C-458/03, Parking Brixen.
- 29 Götzl, Aspekte zu den Konkretisierungserfordernissen einer Ausschreibung, RPA 2006, 10.
- 30 B-VKK 10. September 1997, S-71/97-11.
- 31 EuGH 12. Dezember 2002, Rs. C-470/99, Universale-Bau.
- 32 EuGH 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria; vgl. § 46 BVergG 2006.
- 33 EuGH 18. November 1998, Rs. C-107/98, Teckal, Rn. 50; EuGH 7. Dezember 2000, Rs. C-94/99, ARGE Gewässerschutz, Rn. 40; ua.
- 34 Schlussanträge des Generalanwalts Leger vom 15. Juni 2000 in Rs. C-94/99, ARGE Gewässerschutz, Rn. 53.
- 35 EuGH 18. November 1998, Rs. C-107/98, Teckal.
- 36 Vgl. EuGH 11. Januar 2005, Rs. C-26/03, Stadt Halle; EuGH 13. Oktober 2005, Rs. C-458/03, Parking Brixen; EuGH 10. November 2005, Rs. C-29/04, Mödling; EuGH 11. Mai 2006, Rs. C-340/04, Carbotermo; EuGH 19. April 2007, Rs. C-295/05, Asemfo; EuGH 18. Dezember 2007, Rs. C-220/06, Asociación Profesional.
- 37 EuGH 11. Januar 2005, Rs. C-26/03, Stadt Halle.
- 38 Vgl. EuGH 10. November 2005, Rs. C-29/04, Mödling, Rn. 38.
- 39 EuGH 19. April 2007, C-295/05, Asemfo.
- 40 I.d.S. Oppel, Interkommunale Zusammenarbeit, ZVB 2014, 32 f.
- 41 EuGH 9. Juni 2009, Rs. C-480/06, Stadtreinigung Hamburg.
- 42 EuGH 19. Dezember 2012, Rs. C-159/11, Ordine degli Ingengneri; EuGH 13. Juni 2013, Rs. C-386/11, Piepenbrock.
- 43 Vgl. Oppel, Interkommunale Zusammenarbeit, ZVB 2014, 34.
- 44 EuGH 19. Dezember 2012, Rs. C-159/11, Ordine degli Ingengneri.
- 45 EuGH 13. Juni 2013, Rs. C-386/11, Piepenbrock.
- 46 EuGH 8. Mai 2014, Rs. C-15/13, TU Hamburg-Harburg.
- 47 EuGH 29. November 2012, Rs. C-182/11 und C-183/11, Econord, RPA 2013, 106 [Reisner].
- 48 Statt vieler: Reisner, Neues zur In-House-Vergabe, RPA 2013, 69; Götzl/Möller, Aktueller Stand der In-House-Vergabe – Der Versuch einer Systematisierung, RPA 2008, 66.
- 49 VwGH 17. Juni 2014, 2013/04/0020.
- 50 Reisner, Neues zur In-House-Vergabe, RPA 2013, 74.
- 51 VwGH 17. Juni 2014, 2013/04/0020, Korneuburg.
- 52 In Art. 12 Abs. 4 und 5 Richtlinie 2014/24/EU und Art. 28 Abs. 4 und 5 Richtlinie 2014/25/EU.
- 53 EuGH 9. Juni 2009 Rs. C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, Rn. 37; VwGH 17. Juni 2014, 2013/04/0020.
- 54 Erwägung 33 zu Richtlinie 2014/24/EU.
- 55 EuGH 9. Juni 2009, Rs. C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, Rn. 44 und 47 m.V.a. EuGH 11. Januar 2005, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Rn. 50 und 51.
- 56 Art. 22 Abs. 1 RL 2014/24/EU.
- 57 Informations- und Kommunikationstechnologie, vgl. insb. die Technische Spezifikationen im IKT-Bereich, die gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 festgelegt wurden.
- 58 Art. 22 Abs. 1 RL 2014/24/EU.
- 59 Informations- und Kommunikationstechnologie, vgl. insb. die Technische Spezifikationen im IKT-Bereich, die gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 festgelegt wurden.
- 60 Vgl. § 19 BVergG 2006.
- 61 Art. 22 Abs. 2 der RL 2014/24/EU.
- 62 Art. 22 Abs. 5 der RL 2014/24/EU.
- 63 § 70 Abs. 2 BVergG 2006.
- 64 Vgl. für den Sektorenbereich: § 231 a Abs. 3 BVergG 2006.
- 65 § 70 Abs. 6 BVergG 2006 i.d.F. Novelle 2016/16 verweist nun auch auf § 70 Abs. 4 BVergG 2006.
- 66 Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993.
- 67 §§ 71 Abs. 2, 71 Abs. 1, 73 Abs. 3 BVergG 2006 i.d.F. Novelle 2016.