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Die Veröffentlichung einer Sanktion stellt ein altbekanntes Sanktionsinstrument dar.¹ In der kapitalmarktrechtlichen Literatur – wie z.T. auch in anderen Bereichen – herrscht hierfür der englische Begriff des naming and shaming vor.² Von der Finanzmarktaufsichtsbehörde wird dabei der Name einer Person oder eines Unternehmens (naming) unter Angabe eines Negativums in Form der Erwähnung des Verstoßes gegen eine Rechtsnorm und/oder unter Angabe der dagegen verhängten Sanktion (shaming) veröffentlicht.

Die Veröffentlichung erfolgt im Internet und zwar auf der Internetseite der Behörde. Veröffentlichungen zählen zu den sensibelsten und eingriffsintensivsten kapitalmarktrechtlichen Sanktionen.³ Gleichwohl ist es dem Gesetzgeber aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht schlechthin verwehrt, Bestimmungen zu erlassen, durch welche Aufsichtsbehörden Marktteilnehmer überwachen und die Ergebnisse dieser Überwachung veröffentlichen, mit dem Ziel, dadurch die Einhaltung der Marktvorschriften sicherzustellen und zu fördern.⁴ Ohne genügende gesetzliche Grundlage ist eine Veröffentlichung unter Nennung des Namens bzw. bei mangelnder Anonymisierung «prinzipiell rechtswidrig».⁵ Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der Bestimmungen verfassungs- und europarechtliche Vorgaben zu beachten. Neben einem legitimen Zweck muss die Veröffentlichung geeignet und erforderlich sein und sich auf das notwendige Maß beschränken.

Die Problematik einer Veröffentlichung liegt darin, dass eine einmal veröffentlichte Information – sei sie nun richtig oder falsch – sich nicht mehr zurückholen lässt.⁶ Selbst wenn ein Interneteintrag gelöscht, d.h. von der Internetseite der Behörde entfernt wird, so besteht doch das Risiko, dass der gelöschte Eintrag über Suchmaschinen und Zwischenspeicher noch im Internet verfügbar ist.⁷ Veröffentlichungen im Internet verfolgen Betroffene potenziell lebenslang.⁸ Das Internet wird von einigen Autoren als moderner Pranger verstanden. Auch im Internet erfolge eine Zurschaustellung verbunden mit einer Stigmatisierung. Eine Namensnennung sei bei einer Veröffentlichung im Internet nur zu rechtfertigen, wenn es ihrer zum Schutze Dritter bedarf.⁹

Auf der anderen Seite ist das Internet ein ausgesprochen kostengünstiges Medium, das in den letzten Jahren auch im Kapitalmarkt(recht) verstärkt Verwendung findet – selbst von den Finanzmarktaufsichtsbehörden.¹⁰ Naming and shaming sei – so Kalss/Oppitz/Zollner¹¹ – im Kapitalmarktrecht «europarechtlich akzeptiert». Es ist aber stets nicht ohne Kritik geblieben.¹²

Bis zur Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (RL 2013/50/EU) kannte das europäische Kapitalmarktrecht die Veröffentlichung von Verwaltungsübertretungen unter Namensnennung und die Veröffentlichung der dazugehörigen Verwaltungsstrafen «in nur sehr eingeschränktem Umfang».¹³ Zu Beginn der sog. ersten Richtliniengeneration noch gar nicht explizit vorgesehen, brachte erst die zweite Richtliniengeneration das naming and shaming in das europäische Kapitalmarktrecht.¹⁴ Es wurde jedoch nur die Möglichkeit für die nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörden geschaffen, bestimmte Verstöße gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften und die damit in Zusammenhang stehende Verhängung von Geldstrafen zu veröffentlichen. Eine Verpflichtung, dies zu tun, enthielten diese Bestimmungen nicht.

So sah etwa Art. 28 Abs. 2 der Transparenz-Richtlinie (2004/109/EG) schon in der Stammfassung vor, dass die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die zuständige nationale Finanzmarktaufsichtsbehörde alle Maßnahmen und Sanktionen öffentlich bekannt geben kann, die wegen Verstößen gegen gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften ergriffen bzw. verhängt werden, sofern nicht eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte erheblich gefährdet oder den Betroffenen einen unverhältnismäßig großen Schaden zufügt. Ähnliche Formulierungen – gemeint: die Möglichkeit, jedoch nicht die Verpflichtung zur Veröffentlichung – enthielten Art. 14 Abs. 4 der Marktmissbrauchsrichtlinie (RL 2003/6/EG), Art. 51 Abs. 3 der MiFID-Richtlinie (RL 2004/39/EG) sowie Art. 25 Abs. 2 der Prospektrichtlinie (RL 2003/71/EG).

Auf der Ebene der Mitgliedstaaten wurden die europarechtlichen Bestimmungen, die den nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörden ein naming and shaming ermöglichten, unterschiedlich umgesetzt. Zum Teil wurden ausgefeilte Systeme der Offenlegung etabliert.¹⁵ So konnten bspw. in Deutschland gemäß § 40b WpHG a.F. nur unanfechtbare Maßnahmen bzw. rechtskräftige Entscheidungen veröffentlicht werden. In Österreich wurde in Umsetzung von Art. 14 Abs. 4 der Marktmissbrauchsrichtlinie (RL 2003/6/EG) mit § 48q Abs. 4 BörseG hingegen eine Regelung geschaffen, wonach die Finanzmarktaufsicht, kurz: FMA, Verstöße gegen Rechtsvorschriften und die damit in Zusammenhang stehende Verhängung von Sanktionen schon während eines laufenden Verfahrens veröffentlichen konnte.¹⁶ Da die Regelung keine verfahrensrechtliche Absicherung für die Betroffenen vorsah – insb. waren die betroffenen Marktteilnehmer vor der Veröffentlichung durch die FMA nicht zu hören –, war die Regelung umstritten.

Durch die BörseG-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 83/2012, wurde § 48q BörseG insofern geändert, als ein Abs. 4a angefügt wurde. Dieser Absatz enthielt für den Betroffenen die Möglichkeit, die Veröffentlichung der FMA in einem nachträglichen bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren überprüfen zu lassen. Wurde die Rechtswidrigkeit einer Veröffentlichung festgestellt, so war die Veröffentlichung richtigzustellen oder zu widerrufen. Auf Wunsch des Betroffenen konnte der Interneteintrag auch ohne Widerruf gelöscht werden. Die Anfügung von Abs. 4a erfolgte als Reaktion auf ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes¹⁷ zu einer funktional gleichgelagerten Bestimmung im Bankwesengesetz, in der der Verfassungsgerichtshof das Fehlen eines adäquaten Instrumentariums zur Abwehr und zur Folgenbeseitigung ungerechtfertigter Veröffentlichungen als Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot und gegen das Rechtsstaatsprinzip gewertet hatte.¹⁸

Die FMA hat von der Möglichkeit des naming and shaming bei kapitalmarktrechtlichen Verstößen vergleichsweise spärlich Gebrauch gemacht.¹⁹ Dies mag nicht zuletzt darin begründet sein, dass die Veröffentlichung von Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften und die damit in Zusammenhang stehende Veröffentlichung von Sanktionen von Teilen der Literatur äußerst kritisch gesehen wird. Trotz Anfügung eines (Teil-)Absatzes sei es «nach wie vor problematisch», wenn eine Veröffentlichung erfolgt, ohne dass der Betroffene zuvor angehört wird oder die Möglichkeit hat, die Veröffentlichung durch einen Rechtsbehelf zu verhindern bzw. zeitlich aufzuschieben.²⁰ Auch in Deutschland war die Behördenpraxis – obwohl gemäß § 40b WpHG a.F. dort nur unanfechtbare Maßnahmen bzw. rechtskräftige Entscheidungen veröffentlicht werden konnten – ähnlich zurückhaltend.²¹

Angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise hat die Europäische Kommission im Dezember 2010 eine Mitteilung zur Stärkung der Sanktionsregelungen im Finanzdienstleistungssektor herausgegeben.²² In dieser Mitteilung bezweifelte die Europäische Kommission, dass Finanzmarktvorschriften bislang stets eingehalten und ordnungsgemäß angewandt worden seien. Die zum 1. Jänner 2011 neu geschaffenen Europäischen Finanzaufsichtsbehörden sollen in Zukunft für die Einhaltung und für eine EU-weite Anwendung der Finanzmarktvorschriften sorgen. Strengere Sanktionsregelungen seien erforderlich, um der Gefahr unzureichend funktionierender Finanzmärkte vorzubeugen. Neben angemessenen Verwaltungssanktionen bei Verstößen gegen zentrale Bestimmungen und der Einführung strafrechtlicher Sanktionen für schwerste Verstöße gegen kapitalmarktrechtliche Bestimmungen wurde die öffentliche Bekanntmachung von Sanktionen propagiert. Die zuständigen Finanzmarktaufsichtsbehörden sollen «dazu verpflichtet werden, Sanktionen grundsätzlich publik zu machen.»²³

Der Europäische Gesetzgeber ist diesem Ansatz der Kommission gefolgt; neuere Rechtsetzungsakte sehen eine verpflichtende Veröffentlichung bestimmter Verstöße und der damit in Zusammenhang stehenden Verhängung von Sanktionen vor (z.B. Art. 29 der Transparenz-Richtlinie neu, Art. 71 der MiFID-II-Richtlinie). Zudem haben z.T. Verordnungen Richtlinien abgelöst: Art. 34 der Marktmissbrauchsverordnung (VO (EU) Nr. 596/2014) sowie Art. 42 der Prospektverordnung (VO (EU) 2017/1129) sehen anders als die entsprechenden Bestimmungen in den Vorgängerrichtlinien eine verpflichtende Veröffentlichung – selbst vor Rechtskraft der Entscheidung – vor.

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