Jusletter IT

Der Beitrag beruht auf den Erfahrungen in Deutschland seit 2001.

(E-)Justiz (diese Begrifflichkeit wird hier gewählt, weil die anglisierte «E-Justice» auch die Gerechtigkeit umfasst)² hat «Demonstrator»qualität für die «digitale Transformation des Realen und die reale Transformation des Digitalen»: Gerade die hier präsentierte E-Justizgeschichte in der Bundesrepublik Deutschland verdeutlicht, dass digitale Transformation keine Einbahnstraße ist. Nicht der Cyberspace als von der Technik geschaffene fünfte Dimension des Seins (neben den Kubikmetern der Realworld und der Zeit) determiniert die Transformation des Realen (technischer Determinismus), sondern das Recht der Realworld verlangt Auswahl- und Qualitätsentscheidungen, wie Konturierungen von und durch die Technik(-rechts-)(-wissenschaften).

Welche wichtigen, wie schwierigen und langwierigen Erfahrungen sektorspezifisch Deutschland mit diesem digitalen Transformationsprozess gemacht hat und machen wird, ist Gegenstand des Projekts «(E-)Justiz der Vergangenheit und Zukunft»³. Konsequent wird eine Ergänzung dieses Tagungsbeitrags durch eine Cyberveröffentlichung auf dem «Ideenmarktplatz» www.cyberlexonomics.de angekündigt, die Ergänzungen wie Updates ermöglichen soll.

Dieser Beitrag will nicht alle Herausforderungen der augenblicklichen Diskussion in ökonomischer, informationstechnologischer und rechtlicher Perspektive (ohne Wertung in der Reihenfolge) der «E-Justiz» präsentieren geschweige denn lösen. Vielmehr geht es um die Entwicklung einer ganzheitlichen Perspektive mit der Fokussierung auf Kernerfahrungen⁴, die Deutschland bisher mit der digitalen Transformation der dritten Gewalt gemacht hat. Die Checklist wird also aus einer Analyse und Reflexion über anhängige und abgeschlossene Rechtssetzungsverfahren der drei Gewalten und der Positionierung der Rechtsanwaltschaft zu entwickeln sein. Der «Zeitstrahl» unter 2.3⁵. listet einzelne Aspekte der «Checks und Balances» zwischen Technik und Recht bei der Verwirk(lich)ung des «E» vor Justiz auf. Dieser Beitrag dient insoweit der Konturierung der Methode wie auch einer ersten Aufbereitung des deutschen E-Justiz-Streitstandes.

Dieses «Erfahrungskapital» zu «Law Made in Germany» wird vorhersehbar nicht nur für eine «Europäische Rechtsunion», die zum 01.12.2018 auf elektronische Einreichung von Dokumenten etwa beim EuGH setzt⁶, Bedeutung erhalten. Vielmehr verspricht sie auch einen Beitrag für die internationale E-Justiz-Rechtsvergleichung etwa mit der Volksrepublik China und ihrer «experimentellen Normgebung» und Rechtsprechungspraxis zu «Internet Courts».⁷ In Erinnerung gerufen sei, dass die Durchsetzung von Recht Wesenscharakter hat und die Funktionsfähigkeit und (internationale) Realtime-Erreichbarkeit von Gerichten Qualitätsmerkmal des E-(Rechts)Staat /der E-Rechtsunion ist und/oder werden kann. Unübersehbar ist die Bedeutung dieser EJustiz für die Fortentwicklung/Ergänzung des traditionellen Rechts (z)um «E-Recht»/«Cyberlaw»:

Schon vor Jahren wurde eine «Forschungsmatrix für eine (globale) Cyberlaw-Agenda mit dreizehn Basics («Cyberlaw All 4 – 2016») präsentiert.⁸ In Erinnerung zu rufen ist, dass die E-Justiz als prominenter «Demonstrator» für die digitale Transformation aus Sicht der Rechtswissenschaft ausgewählt wurde (Basics XIII: Tempelarchitektur für die Herausforderungen der Versicherheitlichung).⁹ Diese Methodik, spezifiziert eine einzelne staatliche Gewalt im Transformationsprozess in Theorie und Praxis anhand von Rechtsquellen zu analysieren wie zu bewerten, wird hier als «Demonstrator» bezeichnet. Zu Ende 2018 ist festzuhalten: Die Auswahl der E-Justiz als Maßstab für einen «E-(Rechts)Staat»/«E-(Rechts-)Union» ist genauso zielführend wie erfahrungsreich.

Wenn man digitale Transformation als (Wissenschafts-)Gegenwartsaufgabe begreift, die jedenfalls theoretisch alternativlos ist, eröffnet sich mit dem «E-Justiz»-Szenario die Chance auf transdisziplinäre Wissensvermehrung: Den Juristen¹⁰ geht es um einen Kernbereich ihrer Tätigkeit – unter Einhaltung wie Wahrung/Verteidigung elementarer (Verfassungs-)Prinzipien. Den Informationstechnologen eröffnen sich Funktionalitäts- und IT-Sicherheitsherausforderungen, die in der Quantität und Qualität über die (Sicherheits-)Architekturen sonstiger Unternehmen und (Dokumenten)Workflows weit hinausgehen. Aus ökonomischer Perspektive könnte es sich auch um Exportchancen sowie Möglichkeiten zu «economies of scale» handeln. Eine vorbildliche deutsche «E-Justiz» eignet sich als Modell für andere Länder (siehe oben) wie auch für andere Lebens- und Wirtschaftsbereiche (etwa Gesundheitswesen und Banken- und Versicherungssektor). Weil Juristen – Rechtsanwälte – unmittelbar betroffen sind und die Gerichte mit Unabhängigkeit (Art. 97 GG) wie Rechtskenntnis, -treue und -durchsetzungskompetenz agieren (Art. 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG), verspricht das Ringen um die E-Justiz Potential für die Ermittlung von Benchmarks wie von «Best Practices» – vielleicht sogar für eine neue Disziplin, die Cyber(rechts-)wissenschaft (Cyberscience – eigene Terminologie). Geht es doch um die «Cyberisierung» einer kritischen Infrastruktur! Selbst negative Erfahrungen könnten eher ein Beleg für die Notwendigkeit einer neuen, transdisziplinären Wissenschaftsdisziplin sein, die den Prozess digitaler Transformation mit qualifiziertem wie nachhaltigem Change-Management unterstützt. Bestenfalls hilft die E-Justizgeschichte bei der weiteren technischen Implementierung und bei der transdisziplinären Verständigung (auch über Schwachstellen und die Risikobewertung) als Qualitätschance (etwa für «Requirements Engineering» und «Domain Modeling»). Wenigstens liefern bereits unter anderem die jetzt anhängigen und bevorstehenden Gerichtsverfahren – und das ist bei regulatorischem und technischem Neuland nicht geringzuschätzen – Transparenz und eine qualitätsvolle Präsentation widerstreitender Argumente und Expertisen.

Ausgangsthese ist, dass der Cyberspace sich in naher Zukunft unter maßgebendem Einfluss der Judikative konturieren wird. Rechtsvergleichendes Beispiel sind die Internet Courts der Volksrepublik China. Hervorzuheben ist, dass die E-Justiz sich grundlegend von der Justiz der Vergangenheit dadurch unterscheidet, dass die Interoperabilität «informationstechnischer Systeme»¹¹ etwa von Rechtsanwälten und Gerichten, entscheidend für den Zugang zum wie die Verwirklichung des Rechtsstaats ist (Art. 19 Abs. 4 GG). Die Qualität, Effektivität und Effizienz der digitalen Transformation der Rechtsanwaltschaft wird so zur unmittelbaren Systemvoraussetzung für die Qualität, Effektivität und Effizienz der Justiz – der dritten Gewalt. Rechtsanwaltschaft und Gerichte sind eben unmittelbar (ohne traditionelle Intermediäre wie Post- und Telekommunikationsunternehmen) vernetzt. Gerade auch jahrzehntelange Forschungen wie Prophezeiungen zu den Berufschancen von Rechtsanwälten gewinnen so unmittelbare Relevanz für die Justiz – insbesondere dann, wenn das «Ende von Rechtsanwälten»¹² vorhergesagt und «Demand Side Management» (gegenüber Rechtsanwälten wie Bürgern) durch die Gerichte zu fordern ist. Ein Beispiel: Sämtliche nicht (IT-)Sicherheitsregime bei den Gerichten – beginnend mit der Erhebung und der Bestätigung des Eingangs von Daten und endend mit der Archivierung und Löschung – drohen entwertet zu werden, wenn die Daten bei den Rechtanwälten/der Rechtsanwaltskammer nicht mit vergleichbarem Engagement wie Niveau «organisiert» werden.

In 2018 ist festzuhalten, dass in Deutschland inzwischen eine Fülle von Erfahrungen präsentiert werden können. Der gesetzgeberische «Masterplan» E-Justiz und seine technische und rechtliche Umsetzung können erstmals evaluiert werden. Seit dem 01.01.2018 sollten alle Rechtsanwälte in Deutschland mit einem sogenannten «besonderen elektronischen Anwaltspostfach» (beA) (§ 31a Abs. 1 BRAO) elektronisch erreichbar sein. Die Tatsache, dass über neun Monate dieses Ziel wegen einer «Außerfunktionstellung» (siehe Nachweise unter 2.3.) des beA nicht erreicht wurde, verlangt eine Statusanalyse:

Es handelt sich um mehr als ein Jahrzehnt überspannende, «planwirtschaftliche» Governancestrategie, die rechtlich die Rechtsanwälte zum 01.01.2018 zur elektronischen Empfangsbereitschaft (§ 31a Abs. 6 BRAO) verpflichteten und zum 01.01.2022 zur elektronischen Kommunikation mit Gerichten (zukünftig § 55d VwGO). Als «planwirtschaftlich» werden diese Strategien qualifiziert, weil es nicht den Mandanten überlassen wurde, ob sie sich für einen «(E-)Rechtanwalt» entscheiden, weil die Rechtanwälte hoheitlich zu E-Rechtsanwälten transformiert wurden und weil die Gerichte selbst anfänglich (erst mit der vierten Welle siehe unten 2.2.) keiner parallelen Fristsetzung für ihre «digitale Transformation in toto» unterworfen wurden.

Grundsätzlich lässt sich eine Zweiteilung der E-Justizgeschichte in die «Planphase» (2001-2017) und die «Verwirklichungsphase» (beginnend zum 01.01.2018 mit Einbeziehung von Testbetrieb des beA ab 2016) unterscheiden. Als «Projektphase» werden ergänzend Zielvorgaben mit «deadline» bezeichnet. Beim «Informationstechnologiezwang»¹³ für die Rechtsanwälte im Rahmen der «Verwirklichungsphase» sind zwei Unterebenen zu unterscheiden; nämlich die E-Empfangsbereitschaft und die E-Kommunikation (siehe 2.2). Nach dem enttäuschenden «Start» bereits des beA stellt sich die Frage, ob E-Justiz in der BRD derzeit durch mehr Disruption statt Innovation gekennzeichnet ist und die Chancen auf digitale Transformation verwirkt werden («Verwirk(lich)ungsphase»)? Die Positionierung für die Antwort soll mit einer zeitlichen Strukturierung in Tabellenform – «Zeitstrahl für Rechtsgeschichte der «E-Justiz» in der Bundesrepublik Deutschland 2001–2018» – unterstützt werden. Der Umfang dieses Beitrags erlaubt nur eine vergangenheits- und gegenwartsbezogene Kurzversion und wird – auch um die Dynamisierung zu ermöglichen – in einem Cyberspacedokument («Vergangenheit und Zukunft der (E-)Justiz» demnächst unter www.cyberlexonomics.de) ergänzt und erläuternd veröffentlicht.

Tabelle 1: Zentrale Entwicklungsschritte der E-Justiz in Deutschland in einer Wellenbetrachtung¹⁴

Im September 2018 steht fest, dass die Chance für «E-Justiz made in Germany» als informationstechnologisches wie rechtliches Pilotszenario, das vielleicht sogar «Exportchancen» bietet, (noch) nicht wahrgenommen wurde. Statt den Weg zu einem «E-(Rechts)Staat» proaktiv und qualifiziert zu weisen (trail blazer im Englischen), sind Klagen in Bezug auf eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung²⁰ (vor dem Anwaltsgerichtshof Berlin, siehe unten) anhängig bzw. ist es nicht ausgeschlossen, dass zukünftige Schadensersatzprozesse der deutschen «E-Justiz» nachhaltig schaden: Das beA war monatelang – ankündigungswidrig – nicht in Betrieb und die Transformationskosten vor allem kleiner Kanzleien zu E-Kanzleien haben sich nicht amortisieren können. Der Projektplan des Gesetzgebers mit dem Informationstechnologiezwang zur elektronischen Empfangsbereitschaft ist jedenfalls für einen beträchtlichen Zeitraum nicht eingehalten worden. Es mag gewöhnungsbedürftig sein, dass Züge in Deutschland derzeit regelmäßig Verspätung haben. Es darf – nach hier vertretener Ansicht – nicht gewöhnungsbedürftig werden, dass der Staat («freie») Berufe hoheitlich digital transformiert, ohne dass die Funktionalität wie (IT-)Sicherheit wie (Primär-)Rechtmäßigkeit strategisch und operativ in ausreichender Qualität vorher bewältigt ist. Eine Verspätung der E-Justiz – wie sie bereits 2018 erfahren wurde – nähert sich der sprichwörtlichen Kritik: justice delayed is justice denied. In dieser Perspektive ist auch die traditionslos große Unsicherheit über die rechtlichen und technischen Rahmenbedingungen der anwaltlichen (E-)Berufsausübung in Gegenwart und Zukunft schonungslos offenzulegen. Allein der zeitliche Ablauf im Dezember 2017 hätte Thrillerpotential: Eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts hat sich mit Beschluss vom 20.12.2017 den (als unsubstantiiert bewerteten) Sicherheitsrügen eines Rechtsanwalts «verschlossen» und nahezu parallel – am 22.12.2017 – wurde das beA wegen Sicherheitsbedenken «geschlossen». Forschungsfrage der Zukunft wird deswegen konsequent auch sein, inwieweit die Sicherheitsbewertungen der Bundesrechtsanwaltskammer in «praktische Konkordanz» (im übertragenen Sinne) mit dem Gutachten von secunet, das einen Ausschluss der rechtlichen Prüfung etabliert und voraussetzt, zu bringen sind. Der folgende Zeitstrahl fokussiert sich auf diese Herausforderungen – und lässt deswegen hier (siehe demnächst das Ergänzungsdokument unter www.cyberlexonomics.de) sich andere aufdrängende Checklistagenden wie die Umlageverpflichtung für die Kosten des beA oder die Folgen von E-Kanzleiorganisationsmängeln bei Primärrechtsschutz (Wiedereinsetzung?) noch außer Ansatz. Schwerpunkt der zweiten Tabelle ist – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die Internetrechercherierbarkeit der Materialien, die in Zukunft eine validierte Checklist ergeben sollen:

Tabelle 2: Zentrale Entwicklungsschritte der E-Justiz in Deutschland – IT-Sicherheit des beA?

Festzuhalten ist: «E-Justiz» in Deutschland ist ein informationstechnologisches Großprojekt, weil potentiell sensible Daten der gesamten Bevölkerung – soweit sie von über 160.000 in Deutschland zugelassenen Anwälten vertreten werden – betroffen sind. Jeder, der in Deutschland vor Gerichten mit anwaltlicher Vertretung Recht sucht, begibt sich damit ab 01.01.2018 in den Cyberspace und setzt sich damit mittelbar und unmittelbar Dysfunktionalitäten wie Angriffen aus. Ohne Informationstechnologie können Rechte durch Anwälte mit/in der dritten Gewalt nicht mehr durchgesetzt werden. Eindeutig birgt diese digitale Transformation angesichts der besonderen Qualität von Daten, die in Anwalts- und Gerichtsschriftsätzen enthalten sind, unbekannte Herausforderungen an die IT-Sicherheit und Funktionsfähigkeit informationstechnischer Systeme. Eindeutig ist, dass Vorsorge getroffen werden muss, für die Dysfunktionalitäten wie die Resilienz gegenüber Angriffen (in- und extern): Die Koautorin hat hierfür bereits 2014 den Begriff «Malfunktion Management» geprägt.⁴⁷ Zukunftsweisend erscheint, auch negative Erfahrungen als Zukunftskapital einzuordnen. Die weitere (rechtliche) Auseinandersetzung wie die technische Entwicklung – mit dem «E» wird Justiz auch alternativlos technisch-dynamisch – wird für den Aufbau einer Checklist einer Best Practice E-Justiz dienen, an der sich auch andere «E-Justice-/LegalTech--/Cyberjustice-/Internet Court»-Systeme (um nur einige Begrifflichkeiten zu nennen) orientieren können wie evaluieren lassen.