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Mit Dezember 2011 fiel der Startschuss, der die Novellierung des Europäischen Vergaberechts in Gang gesetzt hat. Neben zahlreichen Änderungen für die Sektorentätigkeiten und dem klassischen Vergabebereich hat die EU-Kommission nunmehr erneut einen Versuch gestartet, die Konzessionsvergaben zu normieren. Es wurde eine europaweite Ausschreibungspflicht für Dienstleistungskonzessionen durch die Kommission vorgeschlagen, womit ein komplett neuer Bereich des Vergaberechts festgelegt wird und die Vergaben von Dienstleistungskonzessionen durch den öffentlichen Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber nunmehr geregelt werden sollen.

Bislang war lediglich die Vergabe von Baukonzessionen marginal auf europäischer Ebene geregelt. Dienstleistungskonzessionen hingegen sind noch nicht EU-vergaberechtlich normiert. Sie unterliegen lediglich der Beachtung der primärrechtlichen Grundprinzipien, somit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz. Mittels der Konzessionsrichtlinie sollen daher auch die bestehenden Rechtsunsicherheiten im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geschlossen werden.

Die Öffentlichkeit steht der neuen Richtlinie – vor allem hinsichtlich der Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Daseinsvorsorge für Wasser – kritisch gegenüber: «Hände weg von unserem Wasser!»¹, «Brüssel öffnet Tür und Tor für Großkonzerne»², «Wasser marsch: Kampf um Ausverkauf»³, «Bürger fürchten Ausverkauf des Wassers»⁴. Mit diesen und ähnlichen Schlagzeilen sorgte der Entwurf der Richtlinie zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bei den österreichischen und deutschen Bürgerinnen und Bürgern für Aufregung, da die Privatisierung des Wassers befürchtet wird. Doch ist dieser Aufschrei begründet und unser Wasser wirklich in «Gefahr»? Um diese Fragen zu beantworten und generell die Konzessionsrichtlinie besser nachvollziehen zu können, ist es sinnvoll, diese näher zu beleuchten.

Gemäß dem Richtlinienentwurf KOM 20. Dezember 2011, 897 (endgültig) sind Konzessionen als «entgeltliche Verträge zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern bzw. Vergabestellen über die […] Erbringung von Dienstleistungen, wobei die Gegenleistung gewöhnlich im Recht zur Nutzung [...] der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen besteht»⁵ darzustellen.

Sohin ist für die Konzession erheblich, dass der Konzessionär kein oder zumindest nicht ausschließlich Entgelt vom Konzessionsgeber erhält. Der Konzessionsgeber überträgt dem Konzessionär über eine bestimmte Zeit das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der eigenen Leistung; es wird somit ein Nutzungsrecht auf den Konzessionär übertragen und darf dieser von Dritten auch Einnahmen erwirtschaften⁶. Wesentlich ist zudem, dass der Konzessionär das wirtschaftliche Betriebsrisiko der Dienstleistung trägt⁷. Bei der Definition wird, gerade in Bezug auf die Übertragung des wirtschaftlichen Betriebsrisikos, detaillierter auf die bisherige EuGH-Judikatur eingegangen und werden auf der Grundlage der EuGH-Rechtsprechung einige Berichtigungen durchgeführt.

Inhaltlich soll zudem, im Unterschied zum jetzigen Rechtsstatus, eine Regelung des Rechtsschutzes und somit eine Erhöhung der Rechtssicherheit bei den Konzessionsvergaben erfolgen. Der vergabespezifische Rechtsschutz war bisher bei den Dienstleistungskonzessionen nicht anwendbar. Die allgemeinen Rechtsmittel-Richtlinien des Vergaberechts sollen nunmehr auch auf die Dienstleistungskonzessionsvergaben ausgedehnt werden, was für mehr Klarheit und Rechtssicherheit sorgen soll.

Künftig müssen alle Konzessionen (auch die Dienstleistungskonzessionen) ab einem Auftragswert von (bloß) 5 Mio. € von öffentlichen Auftraggebern europaweit ausgeschrieben werden. Der Schwellenwert gilt sowohl für Bau- als auch für Dienstleistungskonzessionen und wird über den durch die ausgeschriebene Konzession geschätzt zu erzielenden Umsatz (netto) während der gesamten Laufzeit berechnet. Eine bestimmte Berechnungsmethode ist nicht vorgeschrieben, dennoch muss sie in den Ausschreibungsunterlagen angegeben werden und zudem objektiv nachvollziehbar sein.

Darüber hinaus stellt die Richtlinie dem Auftraggeber die Wahl des Verfahrens frei, jedoch sind nach wie vor die gemeinschaftsrechtlichen Grundprinzipien der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu beachten. Ferner zu berücksichtigen sind vor allem die Notwendigkeit der vorherigen Bekanntmachung der beabsichtigten Konzessionsvergabe («Konzessionsbekanntmachung») und die ex-post Bekanntmachung 48 Tage nach der Vergabe⁸.

Betreffend die Zuschlagskriterien sind freilich ebenfalls die primärrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Bietergleichheit und der Transparenz zu beachten, was sich etwa in der vorherigen Bekanntmachung und der Darstellung objektiver, angemessener Kriterien, die eine wirtschaftliche Bewertung möglich machen, zeigt.

Weiters soll auch geregelt werden, inwieweit Änderungen der Konzession zu einer Neuvergabe führen. Ändern sich wesentliche Inhalte so, dass sich bspw. der Leistungsgegenstand deutlich ausdehnt oder sich der Vertragspartner des Auftraggebers ändert und dies keine Konsequenz aus einer Restrukturierung seitens des Konzessionärs darstellt, so stellt dies eine fundamentale Vertragsänderung dar⁹. Übersteigt die Änderung 10% des Auftragsvolumens und geht diese über den Schwellenwert hinaus, so fällt die Neuvergabe unter die Richtlinie. Analog ist klausuliert, dass die Anwendung der Richtlinie eben gerade nicht erforderlich ist.

Unter den Anwendungsbereich der Konzessionsrichtlinie fallen insbesondere die Wasserversorgung, die Abwasser- und Abfallbeseitigung und die Energie. Zudem gelten die Bestimmungen der Konzessionsrichtlinie auch für Leistungen im Gesundheits- und Sozialwesen.¹⁰ Mittlerweile wurden aber mehrere Einschränkungen und Ausnahmeregelungen der Konzessionsrichtlinie getroffen. So wurde beispielsweise eine Laufzeitbegrenzung der Konzessionen festgelegt. Konzessionen auf unbestimmte Zeit sind unzulässig. Grundsätzlich ist die Laufzeit einer Konzession mit fünf Jahren begrenzt; die zulässige weitere Vertragsverlängerung (Laufzeiten über fünf Jahre) kann sich aus der Zeit der Einbringung der getätigten Investitionen für das Erreichen der Dienstleistungen zuzüglich einer angemessenen Rendite auf das investierte Kapital ergeben. Wie lange sich die Laufzeit dadurch verlängern kann, wird die Praxis erst zeigen müssen. Allerdings ist davon auszugehen, dass fünf Jahre vermutlich weit überschritten werden.

Hinsichtlich der Ausnahmen sind aktuell Lotterien, die auf der Basis von Exklusivrechten betrieben werden, nicht mehr unter der Konzessionsrichtlinie normiert¹¹.

In Bezug auf den Wassersektor wurde, wie bereits eingangs erwähnt, massive Kritik in Form von Bürgerinitiativen an der Richtlinie geübt, da die Abwasserversorgung und vor allem aber auch die Trinkwasserversorgung im Regelungsumfang mit enthalten waren. Es wurde daher die Angst der Öffentlichkeit vor einer «Privatisierung des Wassers durch die Hintertür» laut. Spätestens jetzt, sollte sich diese Angst allerdings als unbegründet erweisen, da die Wasserversorgung nunmehr explizit aus dem Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen wurde. Dennoch war die anfängliche Furcht nicht ganz unbegründet, da die EU ursprünglich durch die Vergabe von Konzessionen für die Wasserversorgung eine Einbeziehung privater Anbieter durch einen erleichterten Zugang zum Wassermarkt erreichen wollte. Allerdings muss hier erwähnt werden, dass die Privatisierung öffentlicher Dienste in Form einer Vergabe nach der Konzessionsrichtlinie nicht erzwungen hätte werden können, auf jeden Fall solange nicht, solange der Auftraggeber, im Fall der Wasserversorgung meist die Gemeinde, die Aufgaben mit eigenen Mitteln wahrnehmen kann. Die Konzessionsrichtlinie ist jedenfalls dann zu beachten, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung durch einen Dritten erbringen lassen möchte, weshalb Inhousevergaben grundsätzlich ausgenommen sind.¹²

Die Konzessionsrichtlinie wird künftig auch Einfluss auf die Zahl der elektronischen Vergaben (e-Procurement) nehmen. Es ist mit einer Zunahme elektronischer Vergabeformen zu rechnen.

Ziel des Vergaberichtlinien-Pakets ist es, die volle Umstellung auf die e-Vergabe zu ermöglichen, letztendlich das vollelektronische Verfahren, von der e-Bekanntmachung bis hin zur e-Bezahlung, zu erreichen. Die elektronische Vergabe lässt sich in zwei Phasen gliedern: die Vorvergabephase und die Nachvergabephase. Während die Vorvergabephase alle Teilphasen bis zur Vergabe umfasst, sohin die Veröffentlichung der Bekanntmachung, den Zugang zu den Ausschreibungsunterlagen, die Einreichung der Angebote, die Bewertung der Angebote und die Auftragsvergabe, sieht die Nachvergabephase alle Teilphasen nach der Vergabe, also Bestellung, Rechnungsstellung und Bezahlung, vor.¹³

Grundsätzlich gilt, dass öffentliche Auftragsvergaben künftig elektronisch abgewickelt werden müssen und die dafür eingesetzte Technik offen und nicht diskriminierend sein soll. Die elektronische Vergabe wird in Zukunft auch als Standard für die Konzessionsvergaben gesehen.

Die Konzessionsrichtlinie selbst sieht vor, dass elektronische Informations- und Kommunikationsmittel die Bekanntmachungen vereinfachen und somit die Effizienz als auch die Transparenz der Vergabeverfahren steigern sollen.

Darüber hinaus können die öffentlichen Auftraggeber sowie die Vergabestellen über den elektronischen Weg Fehler, die während des Vergabeverfahrens unterlaufen aufgrund geeigneter Funktionen der eingesetzten Techniken gegebenenfalls leichter vermeiden, erkennen und korrigieren. Zudem spart ein Kommunikations- und Informationsaustausch auf elektronischem Weg Zeit.

Daher wird auch bei den Konzessionsvergaben die Übermittlung von Bekanntmachungen in elektronischer Form, die elektronische Verfügbarmachung der Auftragsunterlagen sowie die ausschließliche elektronische Kommunikation und die elektronische Angebotsabgabe und Angebotsöffnung (verfahrensbedingt auch elektronische Teilnahmeanträge), verpflichtend¹⁴.

Der öffentliche Auftraggeber muss das Verfahren demnach elektronisch abwickeln, was bedeutet, dass zuerst die Bekanntmachung elektronisch zu erfolgen hat und anschließend die Ausschreibungsunterlagen elektronisch erstellt und zur Verfügung gestellt werden müssen. Dies erfolgt mit der Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen auf einem dafür vorgesehenen Internetportal. Der Zugang zu diesem Internetportal muss jedem interessierten Bieter möglich sein. Die Unterlagen können dort nach einer Registrierung heruntergeladen und dann digital am Computer verarbeitet werden.

Das ausgefüllte Angebot, insbesondere der Angebotshauptteil, muss vom Bieter mit einer qualifizierten elektronischen Signatur, die der Authentifizierung dient und das rechtliche Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift erfüllt, versehen werden. Die Angebotslegung erfolgt ebenfalls elektronisch, indem das Angebot wieder auf das Internetportal eingestellt wird. Es folgt eine formale Prüfung des Angebots sowie eine Prüfung der Signatur mit Anzeige des Ergebnisses und der Bieter erhält eine Bestätigung über den Eingang des Angebots. Danach wird ein qualifizierter Zeitstempel für das Angebot erzeugt, dieses verschlüsselt und auf der Plattform aufbewahrt. Bis zum Ende der Angebotsfrist sind die eingelangten Angebote weder für jemanden sichtbar, noch lassen sich diese öffnen. Nach Ablauf der Angebotsfrist wird automatisch ein Angebotsverzeichnis für die Angebotsöffnung erstellt und die eingelangten Angebote werden entschlüsselt.¹⁵ Die Angebotsöffnung findet direkt auf dem Internetportal mit sofortiger Anzeige des Angebotshauptteils statt. Die Angebote können so vom Auftraggeber und von den Bietern direkt auf der Internetplattform eingesehen und gelesen werden.

Darüber hinaus sollen künftig auch Rechnungen im klassischen Vergabebereich, dem Sektorenbereich, dem Verteidigungsbereich und im Bereich der Konzessionen elektronisch mittels e-invoicing erledigt werden.¹⁶

Die Konzessionsvergabe muss 54 Monate nach Erlass der Richtlinie auf die elektronische Vergabe umgestellt werden (24 Monate sind zur Umsetzung der neuen Fristen vorgesehen und zusätzliche 30 Monate für den Übergang auf die elektronische Vergabe).¹⁷

Alles in allem begründet die Konzessionsrichtlinie in Zusammenhang mit dem Vergaberichtlinien-Paket ein in zweierlei Hinsicht neues Vergaberegime; Vergaben von Dienstleistungskonzessionen unterliegen nunmehr dem Vergaberecht, was eine wesentliche Veränderung desselben darstellt. Darüber hinaus werden nun auch im Bereich der elektronischen Vergabe Neuerungen getroffen, insbesondere hinsichtlich des elektronischen Angebots.

In diesem Sinne ist durch die neue Konzessionsrichtlinie mit einer Zunahme der elektronischen Vergabeformen zu rechnen. Der Weg führt, auch bei den Konzessionsvergaben, jedenfalls hin zu einem vollelektronischen Verfahren. Wie gut die Umsetzung des Gebots zur elektronischen Vergabe funktioniert, wird sich erst zeigen. Die e-Vergabe bietet in der Zukunft eine nahezu automatische Abwicklung des Verfahrens und ist zudem kostengünstig, da z.B. Papier- und Druckkosten eingespart werden können. Eine weitere Stärke ist, dass durch die e-Vergabe-Software die Erzeugung von Qualität, Transparenz und Effizienz besser möglich wird, womit allfällige Korruptionen oder Manipulationen bei den Ausschreibungen weitestgehend verhindert werden können. Allerdings ist auch eine Software nicht unfehlbar. Es können jedenfalls noch Schwächen der eingesetzten Techniken zur e-Vergabe nachgewiesen werden, die noch nachgearbeitet und verbessert werden müssen. Doch dies wäre ein Thema für einen weiteren Essay.

Dennoch bleibt abzuwarten wie sich die Anwendung dieser neuen Regelungen in der Praxis gestaltet, was sich, ausgehend von einem Inkrafttreten im ersten Quartal 2014 und nach einer Umsetzungsfrist von 24 Monaten, sohin mit Ende 2015/Anfang 2016, zeigen wird.

Abschließend bleibt nur noch anzumerken, dass auch die Angst der Öffentlichkeit hinsichtlich der Privatisierung des Wassers, sich nunmehr als unbegründet erwiesen hat, da neben den Lotterien auch die Wasserversorgung nicht mehr unter die Konzessionsrichtlinie fällt.

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Christine Weber

Studentin

Universität Salzburg; Juristische Mitarbeiterin, Kanzlei Götzl Thiele Eurolawyer® Rechtsanwälte

Imbergstraße 19/TOP 3, 5020 Salzburg, AT

weber.christine@gmx.de; www.eurolawyer.eu

 

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