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Die Bedeutung der Transparenz im EU-Recht wird bereits im Wege einer einfachen Suche deutlich: Sucht man in der Judikaturdatenbank InfoCuria – Rechtsprechung des Gerichtshofs¹ nach dem Begriff «Transparenz», so erzielt man 1860 Treffer, obwohl diese nur Entscheidungen seit 1989 enthält. In der Rechtsdatenbank EUR-Lex² führt eine Suche nach diesem Begriff zu einem Abbruch der Suche wegen zu vieler Treffer bzw. Timeout.

Besondere Bedeutung hat die Transparenz im Vergaberecht, was auch hier durch die Masse der Treffer offensichtlich wird: Sucht man im RIS – Judikatur der Vergabekontrollbehörden nach «Transparenz oder transparent oder intransparent», erzielt man 568 Treffer. Es gibt kaum ein Vergabenachprüfungsverfahren, in dem der Antragsteller dem Auftraggeber nicht eine intransparente Vorgehensweise vorwerfen würde; man könnte hier bereits von einem vergaberechtlichen Mantra sprechen.

Die Wahrnehmung der Unternehmen ernüchtert jedoch: Lediglich 11% der Unternehmen sehen öffentliche Ausschreibungen als transparent an; nur 24% der Unternehmen sind der Ansicht, dass öffentliche Ausschreibungen die Transparenz der Angebote sichern.³

Wie wird nun die Transparenz im Vergaberecht definiert? Ohne Zweifel bedeutet Transparenz im Vergaberecht nicht Transparenz im technischen Sinne, bei der Abläufe bzw. Systemteile unsichtbar bleiben, sondern die Sichtbarkeit und Nachvollziehbarkeit der im Vergabeverfahren gesetzten Schritte. Der Begriff «Transparenz» ist im Vergaberecht so zu verstehen, dass die Vergabeverfahren eindeutig und nachvollziehbar durchgeführt werden.⁴

Im BVergG⁵ kommt der Begriff «Transparenz» nicht vor. § 19 Abs. 1 BVergG bestimmt unter den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, dass Vergabeverfahren «nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen» sind, ohne die Transparenz explizit zu erwähnen. In den Gesetzesmaterialien hingegen wird der Begriff jedoch oft verwendet und vor allem auf die vom EuGH ausgehend von den Grundsätzen des EG-Vertrages und dem Diskriminierungsverbot judizierte Verpflichtung zur Transparenz hingewiesen und der Passus einer Leitentscheidung des EuGH wiedergegeben:

«Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den betreffenden Markt (Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen) dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.»⁶

Nach dem EuGH setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da ansonsten nicht geprüft werden kann, ob er beachtet wurde.⁷ Die Verpflichtung zur Transparenz ergibt sich somit bereits aus dem EU-Primärrecht, gilt auch außerhalb des Anwendungsbereiches der EU-Vergaberichtlinien und bedarf auch keiner ausdrücklichen Normierung im BVergG.

Die derzeit für öffentliche Auftragsvergaben im klassischen Bereich⁸ maßgebliche RL 2004/18/EG⁹ normiert in Art. 2, dass öffentliche Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich zu behandeln und in transparenter Weise vorzugehen haben (siehe auch Erwägungsgrund 2). Ansonsten kommt im Richtlinientext der Begriff der Transparenz nur einmal vor, und zwar in der Überschrift des Kapitels VI «Vorschriften über die Veröffentlichung und die Transparenz», in dem die EU-rechtlichen Bekanntmachungspflichten geregelt werden.

Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass die Transparenz im Vergabeverfahren kein abgegrenzter Rechtsbegriff, sondern eher eine Zielsetzung ist, aus der sich folgende drei Verpflichtungen ergeben:

• Angemessener Grad von Öffentlichkeit;
• Öffnung des Marktes dem Wettbewerb;
• Ermöglichung einer Nachprüfung.

Im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien werden die daraus resultierenden Pflichten der öffentlichen Auftraggeber näher determiniert. Außerhalb ihres Anwendungsbereichs ist durch die Unbestimmtheit dieser Verpflichtungen jedoch eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Auftraggeber verbunden.¹⁰ Wenn auch die Anforderungen an die Transparenz nur für die Vergabe von Aufträgen gelten, die in hinreichendem Zusammenhang mit dem Funktionieren des Binnenmarkts stehen,¹¹ ist von einer Vermutung der Binnenmarktrelevanz auszugehen und steht z.B. das in Österreich gesetzlich vorgesehene Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer im offenen Spannungsverhältnis zur EuGH-Judikatur.¹²

Der Richtliniengesetzgeber geht davon aus, dass Informations- und Kommunikationstechnologien Erleichterungen hinsichtlich der Effizienz und Transparenz der Vergabeverfahren mit sich bringen können und sieht es daher für angebracht, die elektronischen Mitteln den klassischen Mitteln zur Kommunikation und zum Informationsaustausch gleichzusetzen (Erwägungsgrund 35 der RL 2004/18/EG). Im Erwägungsgrund 12 wird darauf hingewiesen, dass öffentlichen Auftraggeber Techniken der Online-Beschaffung einsetzen können, «solange bei ihrer Verwendung die Vorschriften dieser Richtlinie und die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehalten werden.» Erwägungsgrund 14 spricht davon, dass elektronische Auktionen im Gemeinschaftsrecht definiert und speziellen Vorschriften unterworfen werden sollen, «um sicherzustellen, dass sie unter uneingeschränkter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ablaufen.»

Im BVergG ist dementsprechend festgelegt, dass dem Erfordernis der Schriftlichkeit auch durch die elektronische Form entsprochen wird¹³ und ein Vorrang für die elektronische Übermittlung von Informationen, insbesondere von Ausschreibungsunterlagen, an die Unternehmen normiert.¹⁴

Bekanntmachungen von Vergabeverfahren erfolgen in Österreich mittlerweile durchgängig auf elektronischem Wege.¹⁵ Der damit verbundene Nutzen für potenzielle Bieter und Bewerber – die Auftragsbekanntmachungen stehen EU-weit und österreichweit auf den Bekanntmachungsplattformen gebündelt, zum Teil kostenfrei¹⁶, zum Teil kostenpflichtig¹⁷ jederzeit zur Verfügung – kann nicht hoch genug eingeschätzt werden.

Zu erwähnen ist weiter die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, freiwillige ex-ante oder ex-post-Transparenzbekanntmachungen zu schalten, wenn eine Auftragsvergabe in einem Vergabeverfahren ohne Bekanntmachung erfolgt ist bzw. erfolgen soll.¹⁸

Bei EU-weiten Vergaben wird die Transparenz durch die verpflichtende Bekanntmachung der vergebenen Aufträge samt Namen der Auftragnehmer und Auftragswerte noch erhöht. Eine Bekanntmachung des vergebenen Auftrags kann jedoch in gewissen Fällen unterbleiben, z.B. wenn eine solche berechtigte Interessen von Unternehmern schädigen oder den freien und lauteren Wettbewerb beeinträchtigen würde.¹⁹

Als Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass die elektronischen Bekanntmachungen die Transparenz im Hinblick auf die Schaffung eines angemessenen Grades an Öffentlichkeit und die Möglichkeit der Nachprüfung erheblich erhöht hat.

Die Verpflichtung des Auftraggebers, Eignungs-²⁰, Auswahl-²¹ und Zuschlagskriterien²² samt der vorgesehenen Gewichtung²³ im Voraus bekannt zu geben, gehört zum Kernbereich der Verpflichtung zur Transparenz. Um bei der Zuschlagserteilung die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sicherzustellen, ist die Verpflichtung zur Sicherstellung der erforderlichen Transparenz vorzusehen, damit sich jeder Bieter angemessen über die Kriterien und Modalitäten unterrichten kann, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird.²⁴ Die Zuschlagskriterien müssen vorab bekannt gegeben werden, dürfen kein willkürliches Auswahlelement enthalten²⁵ und müssen so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können.²⁶

Wenn z.B. Auswahlkriterien so mangelhaft definiert sind, dass eine Auswahlentscheidung nicht anhand der Teilnahmeunterlagen nachvollziehbar ist, liegt ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor, der dazu führt, dass keine den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz genügende Bewertung möglich ist.²⁷

Auf der inhaltlichen Ebene kann sich durch die elektronische Beschaffung im Bereich dieser Kriterien die Transparenz im Hinblick auf die Möglichkeit der Nachprüfung erhöhen, und zwar dann, wenn die beim Anlegen der Ausschreibung auf der Vergabeplattform definierten Zuschlagskriterien für die Bieter 1:1 sichtbar sind. Nicht dem Auftraggeber abnehmen kann die Vergabeplattform jedoch die ausreichend detaillierte Definition der Zuschlagskriterien.

Das BVergG sieht klare Regeln vor, wie der Auftraggeber mit eingelangten Angeboten umzugehen hat: Sie sind in ein Verzeichnis einzutragen, bis zur Öffnung so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind und dürfen erst nach Ablauf der Angebotsfrist geöffnet werden.²⁸ Die Öffnung der Angebote hat im offenen oder nicht offenen Verfahren (bieter-)öffentlich zu erfolgen. Die diesbezüglichen Regeln sollen im Sinne der Bieter Fairness und Transparenz sichern und Manipulationen der Angebote verhindern.²⁹ Im Verhandlungsverfahren hingegen ist keine formalisierte Öffnung der Angebote erforderlich und den Bietern ist die Teilnahme an der Öffnung nicht zu gestatten.³⁰

Mit elektronischen Angeboten ist im Wesentlichen gleich umzugehen, das BVergG sieht lediglich technisch bedingte Adaptierungen gegenüber der Vorgehensweise bei papier-schriftlichen Angeboten vor. So ist der Eingang elektronischer Angebote durch einen Zeitstempel zu dokumentieren, sicherzustellen, dass vor Ablauf der Angebotsfrist keine unbefugte Entschlüsselung der Angebote erfolgen kann, die Echtheit, Unverfälschtheit und Vertraulichkeit zu gewährleisten und jeder Zugriff zu dokumentieren.³¹

Für die Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbes wesentlich ist, welche Kommunikationswege und Software der Auftraggeber für die Entgegennahme der Angebote vorsieht; nach dem BVergG dürfen diese nicht diskriminierend sein und müssen eine Verschlüsselung nach dem aktuellen Stand der Technik sowie eine Signierung der Angebote mit einer qualifizierten Signatur ermöglichen.³² Einsparungseffekte treten nur dann ein, wenn standardisierte Lösungen auf breitester Basis – d.h. den gesamten Bieterkreis umspannend – eingesetzt werden.³³

Auf EU-Ebene laufen Projekte, um Online-Vergabeverfahren technisch zu harmonisieren und die Kompatibilität der unterschiedlichen nationalen Systeme zu verwirklichen.³⁴ Aus Sicht des Verfassers sind webbasierte Systeme, die neben dem Vorhandensein einer Umgebung zur elektronischen Signierung nur einen aktuellen Webbrowser voraussetzen, für diesen Zweck am besten geeignet.³⁵

In diesem Bereich liegt der größte Mehrwert der elektronischen Beschaffung im Hinblick auf die Transparenz im Sinne der Ermöglichung einer Nachprüfung: Eine Vergabeplattform, die eine vollständige Dokumentation des Vergabeverfahrens samt dem elektronisch festgehaltenen Zeitpunkt des Einlangens und der Öffnung der Angebote ermöglicht, schließt nicht nur Manipulationen aus, sondern lässt einen diesbezüglichen Verdacht auch gar nicht aufkommen, da der Sachbearbeiter des Vergabeverfahrens technisch gar nicht in der Lage ist, den Vergabeakt zu manipulieren.

Nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutet die Verpflichtung zur Transparenz auch, dass sich der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an die Zuschlagskriterien halten muss.³⁶ Im Falle einer ziffernmäßigen Bewertung bedarf es zudem grundsätzlich einer detaillierten verbalen Darstellung für die Gründe dieser Punkte- bzw. Notenvergabe, um die Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen.³⁷

Auch die Begründung der Zuschlagsentscheidung ist ein Ausfluss der Transparenz; eine nicht gesetzmäßig begründete Zuschlagsentscheidung ist rechtswidrig, weil ohne gesetzmäßige Begründung beim Versenden der Zuschlagsentscheidung die gesetzwidrige Manipulation des Vergabeverfahrens bereits abstrakt ermöglicht bzw. erleichtert würde.³⁸ Entsprechendes gilt auch für die Ausscheidensentscheidung; dieser muss mit der zur Überprüfung dieser Entscheidung erforderlichen Genauigkeit zu entnehmen sein, weshalb das Angebot ausgeschieden wurde.³⁹

Auch hier kann die elektronische Beschaffung die Transparenz im Hinblick auf die Möglichkeit der Nachprüfung erhöhen: Eine Vergabeplattform, die die es nicht zulässt, die im System hinterlegten Zuschlagskriterien, die Formeln für die Ermittlung der von den Angeboten erreichten Punktezahlen und die Gewichtung der Kriterien nachträglich zu ändern, kann viele – vom Auftraggeber oftmals unbeabsichtigt gemachte – Fehler bei der Bestbieterermittlung verhindern. Bei qualitativen Bewertungen, die nicht mathematisch ermittelt werden, sondern von Bewertungskommissionen vorzunehmen und zu begründen sind, kann eine Vergabeplattform hingegen nur formal unterstützen, z.B. durch Sicherstellung, dass zu jedem Qualitätskriterium eine Begründung vorhanden ist.

Die elektronische Beschaffung leistet durch die Online-Verfügbarkeit der Vergabebekanntmachungen zur Sicherstellung der Transparenz im Hinblick auf die Schaffung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit unschätzbare Dienste. Weiters hat sie großes Potenzial, durch die unmanipulierbare Architektur der Vergabeportale die Transparenz in Bezug auf die Nachprüfung der Vergaben zu erhöhen. Die Sicherstellung einer effektiven Öffnung des jeweiligen Marktes dem Wettbewerb durch entsprechende inhaltliche Gestaltung der Ausschreibungen kann aber auch sie dem Auftraggeber nicht abnehmen.

Etlinger, BVA: Fehlende Mindestanforderungen in Bewerbungsunterlagen verunmöglichen eine nachvollziehbare Bewertung der Teilnahmeanträge, RPA 2008, 33.

Götzl, BVA: Zur Begründungspflicht von Ausscheidensentscheidungen, RPA 2011, 203.

Götzl, Die elektronische Vergabe nach dem BVergG 2006, RPA 2006, 142.

Haslhofer, PEPPOL: Technisch harmonisierte Online-Vergabeverfahren in Europa, jusIT 2011, 41.

Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ (2010).

Heid/Schiefer/Fink, Die «ex post» und «ex ante»-Transparenzbekanntmachung, VIL 2012, 2.

Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG-Kommentar² (2012).

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Ralf Blaha 

Rechtsanwalt, Heid Schiefer Rechtsanwälte

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